청구인이 주택을 양도할 당시 다른 1주택과 분양권을 보유한 것으로 보고 1세대1주택 비과세특례 대상이 아니라고 본 처분의 당부

청약, 추첨, 당첨발표, 분양계약 등의 절차는 주택법 등에서 정하고 있는 일련의 연속된 절차로 청약자가 당첨이 되면 원칙적으로 부동산을 공급받을 권리가 발생하는 것으로 보이고 그 당첨일에 분양권의 구체적인 내용이 확정되는 것으로 보이므로 분양권의 취득일을 청약당첨일로 본 처분에 잘못이 없음

1. 처분개요

가. 청구인은 2021.9.30. OOO(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 OOO원에 양도한 후, 2021.11.25. 양도소득세를 신고하면서, 2021.4.29. 신규취득한 주택(이하 “신규취득주택”이라 한다)과 2021.9.24. 당첨된 분양권(이하 “쟁점분양권”이라 한다)을 고려하여 1세대 2주택 및 1분양권을 보유한 경우로 보아「소득세법」 제104조제7항 제4호에 따라 중과세율을 적용하여 2021년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고.납부하였다.

나. 청구인은 2022.2.16. 쟁점분양권의 분양계약일이 2021.10.1.이므로 쟁점주택 양도일 당시에 쟁점분양권을 취득하지 않은 경우로 보아「소득세법」 제89조제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제155조 제1항에 따라 일시적 1세대 2주택 비과세 대상으로 하여 2021년 귀속 양도소득세 OOO원에 대한 경정청구를 하였다.

다. 처분청은 2022.4.18. 청약당첨일을 쟁점분양권의 취득일로 보아 청구인의 경정청구를 거부하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2022.4.21. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 분양권의 취득시기는 아래와 같이 청약당첨일이 아니라 분양계약일로 보아야 하므로 쟁점주택에 대하여 일시적 1세대 2주택에 따른 양도소득세 비과세를 적용하여야 한다.

(2) 아파트 분양권의 취득시기에 관하여는 「소득세법」이나 관계 법령에서 규정된 바 없고, 국세청 내부 해석기준에서 ‘분양권 양도의 경우 그 분양권 취득일은 해당 부동산을 분양받을 수 있는 권리가 확정된 날’이라고 보고 있을 뿐이다.

(3)「소득세법」 제88조제10호는 분양권에 대하여 ‘주택에 대한 공급계약을 통하여 주택을 공급받는 자로 선정된 지위’라고 정의하고 있는바, 그 취득시기도 공급계약시로 보는 것이 지극히 자연스럽다.

(4)「지방세법 시행령」 제28조의4제1항에서는 취득세와 관련하여 주택 수를 산정함에 있어서 분양계약일을 주택분양권의 취득일로 본다고 명확히 규정하고 있다.

(5) 청약당첨 이후 분양계약을 체결하기 전까지는 분양받을 지위와 그 구체적인 내용이 확정되지 않는 점을 고려하더라도 분양계약일을 분양권의 취득일로 보아야 한다.(가) 일반적으로 분양권의 당첨발표는 향후 분양계약을 체결할 수 있는 자가 누구인지 알리는 것에 불과하고, 그 자체로 수분양자의 법률상 지위에 변동을 가져오지 아니하며, 이후 수분양자로서는 동.호수 추첨결과가 마음에 들지 않으면 분양계약을 하지 않는 것도 가능하고 반대로 분양계약시기를 놓치면 분양권을 취득하지 못하게 되기도 한다.(나) 청약당첨일 당시에는 향후 분양계약을 맺을 수 있는 잠정적이고 추상적인 권리만 발생할 뿐, 동.호수 등 구체적인 내용이 확정되지 아니하며, 분양계약을 통하여 비로소 특정된 부동산을 취득할 권리가 구체적으로 확정된다.

나. 처분청 의견

(1) 「소득세법」 기본통칙과 기획재정부 예규에서는 분양권의 취득시기에 대하여 아파트 청약당첨일로 해석하고 있다.(가) 「소득세법」 기본통칙 98-162…2에 의하면 “부동산의 분양계약을 체결한 자가 해당 계약에 관한 모든 권리를 양도한 경우에는 그 권리에 대한 취득시기는 해당 부동산을 분양받을 수 있는 권리가 확정되는 날(아파트 당첨권은 당첨일)이고 …”라고 해석하고 있다.(나) 기획재정부 재산세제과-85(2022.1.14.)에 의하면 “청약이 당첨되어 분양계약한 경우「소득세법」 제88조제10호에 따른 분양권의 취득시기는 청약당첨일임”이라고 해석하고 있다.

(2) 청구인은「소득세법」 제88조제10호에서 분양권에 대하여 “공급계약을 통하여 주택을 공급받는 자로 선정된 지위”라고 정의하고 있는 점을 근거로 들고 있으나, 해당 규정이 분양권의 취득시기까지 규율하려는 의도가 있다고 보기는 어렵다.

(3) 청약 당첨이 있으면 사업시행자는 분양계약 전이라도 당첨자 외의 자에게 임의로 해당 주택을 매각할 수 없고,「주택법」 제64조및 같은 법 시행령 제73조에 의하면 전매제한기간은 해당 주택의 입주자로 선정된 날부터 기산한다고 규정하고 있는 점을 고려하더라도 분양권의 취득시기는 당첨발표일로 보아야 한다.

(4) 청구인은 당첨발표일에 구체적인 권리의 내용이 확정되지 않는다고 주장하나, 처분청이 시공사에 확인한 결과, 당첨발표일에 당첨 여부뿐 아니라, 청구인이 분양받은 주택의 타입(84A)과 동.호수(OOO), 분양가액 등이 구체적으로 확정되어 발표되었고, 해당 입주자모집공고에 의하면 당첨 후 다른 동.호수로 변경될 수 없다고 안내되어 있는 점을 고려할 때 쟁점분양권의 취득시기는 당첨발표일로 보아야 한다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

분양권의 취득일은 청약당첨일이 아닌 분양계약일이므로 쟁점주택 양도 당시 일시적 1세대 2주택에 해당한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

10. “분양권”이란 「주택법」 등 대통령령으로 정하는 법률에 따른 주택에 대한 공급계약을 통하여 주택을 공급받는 자로 선정된 지위(해당 지위를 매매 또는 증여 등의 방법으로 취득한 것을 포함한다)를 말한다.제89조(비과세 양도소득)

① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택제104조(양도소득세의 세율)

⑦ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주택(이에 딸린 토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 양도하는 경우 제55조 제1항에 따른 세율에 100분의 20(제3호 및 제4호의 경우 100분의 30)을 더한 세율을 적용한다. 이 경우 해당 주택 보유기간이 2년 미만인 경우에는 제55조 제1항에 따른 세율에 100분의 20(제3호 및 제4호의 경우 100분의 30)을 더한 세율을 적용하여 계산한 양도소득 산출세액과 제1항 제2호 또는 제3호의 세율을 적용하여 계산한 양도소득 산출세액 중 큰 세액을 양도소득 산출세액으로 한다.1.「주택법」 제63조의2제1항 제1호에 따른 조정대상지역(이하 이 조에서 “조정대상지역”이라 한다)에 있는 주택으로서 대통령령으로 정하는 1세대 2주택에 해당하는 주택

2. 조정대상지역에 있는 주택으로서 1세대가 1주택과 조합원입주권 또는 분양권을 1개 보유한 경우의 해당 주택. 다만, 대통령령으로 정하는 장기임대주택 등은 제외한다.

3. 조정대상지역에 있는 주택으로서 대통령령으로 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택

4. 조정대상지역에 있는 주택으로서 1세대가 주택과 조합원입주권 또는 분양권을 보유한 경우로서 그 수의 합이 3 이상인 경우 해당 주택. 다만, 대통령령으로 정하는 장기임대주택 등은 제외한다.

(2) 소득세법 시행령제152조의4(분양권의 범위) 법 제88조 제10호에서 “「주택법」 등 대통령령으로 정하는 법률”이란 다음 각 호의 법률을 말한다.

1. 「건축물의 분양에 관한 법률」

2. 「공공주택 특별법」

3. 「도시개발법」

4. 「도시 및 주거환경정비법」

5. 「빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법」

6. 「산업입지 및 개발에 관한 법률」

7. 「주택법」

8. 「택지개발촉진법」

(3) 지방세법 시행령제28조의4(주택 수의 산정방법)

① 법 제13조의2 제1항 제2호 및 제3호를 적용할 때 세율 적용의 기준이 되는 1세대의 주택 수는 주택 취득일 현재 취득하는 주택을 포함하여 1세대가 국내에 소유하는 주택, 법 제13조의3 제2호에 따른 조합원입주권(이하 “조합원입주권”이라 한다), 같은 조 제3호에 따른 주택분양권(이하 “주택분양권”이라 한다) 및 같은 조 제4호에 따른 오피스텔(이하 “오피스텔”이라 한다)의 수를 말한다. 이 경우 조합원입주권 또는 주택분양권에 의하여 취득하는 주택의 경우에는 조합원입주권 또는 주택분양권의 취득일(분양사업자로부터 주택분양권을 취득하는 경우에는 분양계약일)을 기준으로 해당 주택 취득 시의 세대별 주택 수를 산정한다.

(4) 주택법제64조(주택의 전매행위 제한 등)

① 사업주체가 건설ㆍ공급하는 주택[해당 주택의 입주자로 선정된 지위(입주자로 선정되어 그 주택에 입주할 수 있는 권리ㆍ자격ㆍ지위 등을 말한다)를 포함한다. 이하 이 조 및 제101조에서 같다]으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에는 그 주택을 전매(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외한다. 이하 같다)하거나 이의 전매를 알선할 수 없다. 이 경우 전매제한기간은 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 지역별로 달리 정할 수 있다.1.～

5. (각 호 생략)

(5) 주택법 시행령제73조(전매행위 제한기간 및 전매가 불가피한 경우)

① 법 제64조 제1항 각 호 외의 부분 전단에서 “대통령령으로 정하는 기간”이란 별표 3에 따른 기간을 말한다.[별표 3] 전매행위 제한기간(제73조 제1항 관련)

1. 공통 사항가. 전매행위 제한기간은 해당 주택의 입주자로 선정된 날부터 기산한다.

(6) 건축물의 분양에 관한 법률제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

4. “분양받은 자”란 제6조제3항부터 제5항까지의 규정에 따라 분양사업자와 건축물의 분양계약을 체결한 자를 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점주택 양도 당시 청구인의 주택 및 분양권 보유현황은 아래 ＜표1＞과 같다.

＜표1＞

청구인의 주택 등 보유현황OOO

(2) 처분청은 시공사(AAA 주식회사)에 쟁점분양권 관련 사실관계의 확인을 요청하였고, 시공사는 2022.4.13. 아래 ＜표2＞와 같이 회신하였는바, 처분청은 당첨일 당시에 동ㆍ호수 등 쟁점분양권의 구체적인 권리내용이 확정되었다는 의견이다.

＜표2＞

쟁점분양권 관련 시공사의 회신내용OOO

(3) 입주자모집공고에 의하면 당첨 이후 다른 동호로 변경이 불가하다는 내용이 나타난다.

＜표3＞

입주자모집공고(일부)

□ 청약신청은 군별로 접수하고 입주자 선정 및 동호수 배정은 한국부동산원 전산프로그램 추첨에 의해 신청 군별 무작위 추첨하여 결정됩니다.(당첨 및 계약 이후 다른 동호로 변경 불가함)

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 청약당첨일이 아닌 분양계약일에 쟁점분양권을 취득한 것으로 보아 쟁점주택 양도 당시는 분양계약일 전이므로 일시적 1세대 2주택에 해당한다고 주장하나, 청약과 추첨 및 당첨발표, 분양계약과 같은 절차는 공동주택 공급의 특수성을 고려하여 「주택법」 및 「주택공급에 관한 규칙」 등에서 정하고 있는 일련의 연속된 절차로, 청약자가 당첨이 되면 원칙적으로 해당 부동산을 공급받을 권리가 발생하는 것으로 보이는 점, 쟁점분양권 관련 시공사의 회신에 의하면 당첨일에 주택의 동.호수 등 분양권의 구체적인 내용이 확정된 것으로 보이는 점,「주택법 시행령」 제73조및 별표3에서도 전매행위 제한기간의 기산일을 입주자로 선정된 날로 정하고 있어 당첨발표일부터 분양권에 대한 권리가 발생한다고 전제하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 처분청이 청약당첨일을 쟁점분양권의 취득일로 보아 청구인의 경정청구를 거부한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로「국세기본법」제81조및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.