「건축법」에 따라 재건축하는 경우도 대체주택에 대한 1세대 1주택 특례규정을 적용할 수 있는지 여부

소득세법에서는 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인으로 인하여 취득한 조합원 입주권과 기타 재건축사업에 의해 취득한 조합원 입주권을 구분(주택시 판단시)하고 있는 바, 이 건 재건축조합이 주택건설촉진법상 사업계획승인을 받지 아니한 이상 특례요건을 총족하였다고 볼 수 없으므로 청구주장을 받아들이기 어려움

1. 처분개요

가.청구인은 1994.2.16. OOO 47 OOO아파트 C동 1301호(이하 “종전주택”이라 한다)를 취득하여 거주하던 중, 2000.8.28. 「주택건설촉진법」에 의해 설립된 OOO아파트재건축조합(이하 “OOO재건축조합”이라 한다)에 가입한 조합원으로, 2004.12.2. OOO재건축조합이 종전주택을 멸실하고 OOO아파트(주거복합, 이하 “쟁점재건축주택”이라 한다)를 신축하자, 2005.3.30. OOO A동 603호(이하 “대체주택”이라 한다)를 배우자 성OOO과 공동으로 취득하였고, 2008.4.29. 쟁점재건축주택이 준공된 후 2년 이내인 2009.8.14. 대체주택을 양도하였다.

나. 청구인은 대체주택을「소득세법 시행령」 제156조의2제5항의1세대1주택 특례규정에 해당하는 주택으로 보아 양도소득세 확정신고를 하지 아니하였다가, 2011.2.11. 기한 후 신고하고 양도소득세 43,304,870원을 납부하였다.

다. 처분청은 대체주택의 양도에 따른 양도소득세를 결정하면서 청구인이 기한 후 신고·납부한 대로 결정하고, 2011.7.18. 청구인에게 특별한 사유가 없는 한 대체주택의 양도에 따른 양도소득세 고지세액이 없다고 통지하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2011.7.28. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

처분청은 OOO재건축조합이 쟁점재건축주택을 재건축하면서 「주택건설촉진법」에 의한 사업계획승인을 받지 아니하고 「건축법」에 의한 건축허가를 받았으므로「소득세법 시행령」 제156조의2제5항의 규정을 적용할 수 없다고 보았으나,「주택건설촉진법 시행령」제32조제1항 단서에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 상업지역에서 주택과 주택 외의 시설을 동일건축물(이하 “주상복합건물”이라 한다)로 건축하는 경우로서 주택의 규모가 일정규모 이하인 경우 또는 당해 건축물의 연면적에 대한 주택연면적의 합계의 비율이 90% 미만인 경우에는 「주택건설촉진법」상 사업계획 승인대상에서 제외하도록 되어 있는 바, OOO재건축조합이 「주택건설촉진법」에 의한 사업계획승인을 받지 아니하고 「건축법」에 의한 건축허가를 받은 이유는「주택건설촉진법 시행령」제32조제1항 단서 규정에 의해 사업계획 승인대상에서 제외하도록 되어 있기 때문이며,법령에 의해 정당하게 「건축법」상의 건축허가를 득한 조합원을 달리취급할 이유가 없는 것(국심 2005서3736, 2007.7.2., 같은 뜻임)이므로, 처분청에서 대체주택의 양도에 대하여 1세대1주택 특례규정을 적용하지 아니하고 양도소득세를 결정한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

청구인은 대체주택을「소득세법 시행령」 제156조의2제5항의1세대1주택 특례규정에 해당하는 주택으로주장하고 있으나, OOO재건축조합은 쟁점재건축주택에 대하여 사업계획승인을 받은 사실이 없고「건축법」에 의한 건축허가(건축주 이OOO 외 365인)를 받아 신축하였으며, 이는「소득세법 시행령」 제156조의2제5항에서 주택재건축사업의 사업시행일이후 대체주택을 취득하여야 한다는 1세대1주택 특례적용요건을 충족하지 아니하는것이므로, 처분청에서 대체주택의 양도에 대하여「소득세법 시행령」 제156조의2제5항의 규정을 적용하지 아니하고 양도소득세를 결정한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

사업계획승인을 받지 아니하고 「건축법」에 의한 건축허가를 받아 재건축하던 기간 중 취득한 대체주택을「소득세법 시행령」 제156조의2제5항의 규정에 해당하는 주택으로 보아 1세대1주택 특례규정을 적용받을 수 있는지 여부

나. 관련법령

(1) 소득세법(2006.12.30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것)제89조 【비과세 양도소득】①다음 각 호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.3.대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이정착된면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득

② 제1항의 규정에 불구하고 동항 제3호의 규정은 대통령령이 정하는 1세대가 주택과 「도시 및 주거환경정비법」 제48조의 규정에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 입주자로 선정된 지위〔동법에 따른 주택재건축사업 또는 주택재개발사업을 시행하는 정비사업조합의 조합원으로서 취득한 것(그 조합원으로부터 취득한 것을 포함한다)에 한하며, 이에 부수되는 토지를 포함한다. 이하 “조합원입주권”이라 한다〕를 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다. 다만, 「도시 및 주거환경 정비법」에 따른 주택재건축사업 또는 주택재개발사업의 시행기간 중 거주를 위하여 주택을 취득하는 경우 그 밖의 부득이한 사유로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니한다.

(2) 소득세법 시행령제154조 【1세대1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 부유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및「택지개발촉진법」 제3조의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정·고시된 분당·일산·평촌·산본·중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다.제156조의2 【주택과 조합원입주권을 소유한 경우 1세대1주택의 특례】

① 법 제89조 제2항 본문에서 “대통령령이 정하는 1세대”하 함은 제154조의 규정에 따른 1세대를 말한다.

⑤ 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택에 대한 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 시행기간 동안 거주하기 위하여 다른 주택(이하 이 항에서 “대체주택”이라 한다)을 취득한 경우로서 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 대체주택을 양도하는 때에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다.

1. 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 사업시행인가일 이후 대체주택을 취득하여 1년 이상 거주할 것

2. 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 관리처분계획에 따라 취득하는 주택의 완성된 후 1년 이내에 그 주택으로 세대전원이 이사(재정경제부령이 정하는 취학, 근무상의 형편, 질병의 요양 그 밖의 부득이한 사유로 세대원 중 일부가 이사하지 못하는 경우를 포함한다)하여 1년 이상 거주할 것

3. 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 관리처분계획에 따라 취득하는 주택이 완성되기 전 또는 완성된 후 1년 이내에 대체주택을 양도할 것

(3) 소득세법 시행령(2008.11.28. 대통령령 제21138호로 개정된 것)제156조의2 【주택과 조합원입주권을 소유한 경우 1세대1주택의 특례】

⑤ 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택에 대한 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 시행기간 동안 거주하기 위하여 다른 주택(이하 이 항에서 “대체주택”이라 한다)을 취득한 경우로서 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 대체주택을 양도하는 때에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다.

3. 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 관리처분계획에 따라 취득하는 주택이 완성되기 전 또는 완성된 후 2년 이내에 대체주택을 양도할 것

(4) 주택건설촉진법(1997.12.13. 법률 제5454호로 개정된 것)제33조 【사업계획의 승인 및 건축허가 등】 ①대통령령으로 정하는 호수이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 사업계획을 변경(건설교통부령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외한다)할 때에도 또한 같다.제44조 【주택조합의 설립 등】①조합을 구성하여 그 구성원의주택을 건설하고자할 때에는 관할시장 등의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 또한 같다.

(5) 주택건설촉진법 시행령제32조 【사업계획의 승인대상 등】 ①법 제33조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택"이라 함은 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대이상의 주택을 말하며, "대통령령으로 정하는 면적이상의 대지"라 함은 1만제곱미터 이상의 일단의 대지를 말한다. 다만, 도시계획구역 중 상업지역 또는 준주거지역 안에서 주택외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축하는 경우로서 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우에는 사업계획 승인대상에서 제외한다.

1. 주택의 규모가 건설교통부령이 정하는 기준이하인 경우

2. 당해 건축물의 연면적에 대한 주택연면적의 합계의 비율이 90퍼센트 미만인 경우

(6) 도시 및 주거환경 정비법(2002.12.30. 법률 제6852호로 제정)제28조 【사업시행인가】 ①사업시행자(제8조제1항 내지 제3항의 규정에 의한 공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행자가 시장·군수인 경우를 제외한다)는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서(이하 "사업시행계획서"라 한다)에 정관 등과 그 밖에 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다.

(7) 주택법(2003.5.29. 법률 제6916호로 전문 개정된 것)제16조 【사업계획의 승인】 ①대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자 또는 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지조성공사설계도서 등 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 시·도지사(국가·대한주택공사 및 한국토지공사가 시행하는 경우와 대통령령이 정하는 경우에는 건설교통부장관을 말한다. 이하 이 조 및 제17조에서 같다)에게 제출하고 그 사업계획승인을 얻어야 한다. 다만, 주택외의 시설과 주택을 동일건축물로건축하는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

(7) 주택법 시행령제15조 【사업계획의 승인】 ①법 제16조제1항 본문에서 "대통령령이 정하는 호수"라 함은 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대를 말하며, "대통령령이 정하는 면적"이라 함은 1만제곱미터를 말한다.

②법 제16조제1항 단서의 규정에 의하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 도시지역 중 상업지역(유통상업지역을 제외한다) 또는 준주거지역안에서 300세대 미만의 주택과 주택외의 시설을 동일건축물로 건축하는 경우로서 다음 각 호의 요건을 충족하는 경우와 농어촌주택개량촉진법에 의한 농어촌주거환경개선사업 중 농업협동조합중앙회가 조달하는 자금으로 시행하는 사업에 대하여는 이를 사업계획승인대상에서 제외한다.

1. 1세대당 주택의 규모가 제21조제1항의 규정에 의한 공동주택의 규모에 적합한 경우

2. 당해 건축물의 연면적에 대한 주택연면적 합계의 비율이 90퍼센트 미만인 경우

(8) 건축법제8조 【건축허가】

① 다음 각 호의 1에 해당하는 건축 또는대수선을 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령이 정하는 용도·규모의 건축물을특별시 또는 광역시에 건축하고자 하는 경우에는 특별시장 또는 광역시장의 허가를 받아야 한다.

1. 국토이용관리법에 의하여 지정된 도시지역 및 준도시지역 안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자

2. 대통령령이 정하는 구역 안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자

3. 제1호 및 제2호의 지역 또는 구역외의 지역 또는 구역에서 연면적 200제곱미터 이상이거나 3층 이상인 건축물(증축의 경우 그 증축으로 인하여당해 건축물의 연면적이 200제곱미터이상이 되거나 3층 이상이 되는 경우를 포함한다)을 건축하거나 대수선하고자 하는 자

다. 사실관계 및 판단

(1) 제출된 심리자료에 의하면, OOO재건축조합은 2000.8.28. OOO구청장으로부터 주택조합설립인가를 받았으나, 「주택건설촉진법」에 의한 사업계획승인을 받지 아니하고 2002.12.17. OOO으로부터 건축주를 이OOO 외 365인으로 하여 「건축법」에 의한 건축허가(2002-15호, 공동주택 580세대, 오피스텔 350실, 근린생활시설, 운동시설)를 받아 재건축사업을 시행하였으며, 2008.4.29. 쟁점재건축주택을 준공한 것으로 나타난다.

(2) 반면, 청구인은 해당지역이 상업지역으로「주택건설촉진법 시행령」제32조제1항 단서 규정에 따라 사업계획승인 제외대상에 해당되어 어쩔 수 없이 「건축법」에 의해 건축허가를 받아 재건축사업을 추진한 것이므로, 대체주택의 양도에 대하여「소득세법 시행령」 제156조의2제5항의 규정을 적용해야 한다는 주장이다.

(3) 살피건대,「소득세법 시행령」 제156조의2제5항에는 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택에 대한 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 시행기간 동안 거주하기 위하여 다른 주택을 취득한 경우로서 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 사업시행인가일 이후 대체주택을 취득하여 1년 이상 거주하는 등 각 호의 요건을 모두 갖추어 대체주택을 양도하는 때에는 이를 1세대1주택으로 보도록 규정하고 있는 바, 청구인은 법규정상 「주택건설촉진법」에 의한 재건축사업과 「건축법」에 재건축사업이 동일하다는 주장이나 현행 「소득세법」에서는 「주택건설촉진법」또는 「도시 및 주거환경정비법」의 규정에 의한주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 시행기간 동안의 조합원입주권과 기타 재건축사업 시행기간 동안의 조합원입주권에 대하여 주택수의 계산 등에 있어 서로 다른 기준을 적용하고 있어 이를 동일하다고 해석할 수 없고, OOO재건축조합이 「주택건설촉진법」상 사업계획승인을 받지 아니한 이상「소득세법 시행령」 제156조의2제5항의 요건을 충족하였다고 볼 수 없다 할 것이므로(조심 2010서2109, 2010.12.30., 같은 뜻임), 처분청에서 대체주택의 양도에 대하여「소득세법 시행령」 제156조의2제5항의1세대1주택 특례규정을 적용하지아니하고 양도소득세를 결정한 처분에는 달리 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로「국세기본법」 제81조및 제65조 제1항 제2호의 규정에 따라 주문과 같이 결정한다.