비사업용토지로 보아 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 과세한 처분의 당부(취소)

선대묘지를 모신 종중토지로 확인되므로 비사업용 토지로 볼 수 없음

1. 처분개요

가. 청구인은 OOO 임야 4,151㎡외 6필지(10,054㎡, 이하 “쟁점토지”라 한다)를 2006.4.7. 양도하고 기준시가로 양도차익을 산정(양도가액 241,946,400원, 취득가액 145,934,800원)하여 양도소득세를 신고·납부하였다.

나. 처분청은 쟁점토지를 비사업용토지로 보아 실지거래가액으로 양도차익을 산정(양도가액 410,000,000원, 취득가액 145,934,800원)하여 2008.8.7. 청구인에게 2006년 귀속 양도소득세 50,279,780원을 경정고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2008.10.7. 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

쟁점토지는 비록 청구인 명의로 되어 있지만 OOO의 종중 소유 토지로서 OOO선대묘지 28기를 모신 종중토지를 환경변화와 묘지관리가 어려워 2005년부터 납골당으로 이장하고 2006년 양도한 것이므로 「소득세법」제104조의3 제1항 제1호 가목과 2호 다목, 동법 시행령 제168조의8 제3항 제6호, 제168조의9 제3항 제8호에 의거 사업용 의제에 해당되므로 쟁점토지를 비사업용토지로 보아 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 공부상 쟁점토지는 종중명의가 아닌 청구인 개인 명의로 등기되어 있으며, 관할 군청에 공문으로 의뢰한 바, OOO라는 종중단체는 주무관청 어디에도 등록된 사실이 없어 종중의 실체 또한 불분명하며, 증빙으로 제출한 종중 회의록은 이 사건 부과처분 전에는 제출하지 않다가 심판청구시 새로이 제출한 증빙으로 쟁점토지가 종중의 소유라는 사실을 입증할 만한 객관적인 증빙자료로 볼 수가 없다.

(2) 쟁점토지가 종중소유라는 사실을 입증할 만한 객관적인 증거가 없고 청구인의 주장 또한 일관성이 결여되어 있으며, 합리적인 이유 없이 현재까지도 양도대금을 청구인이 모두 소유하고 있는 사실 등을 볼 때 쟁점토지를 청구인이 소유한 토지이고 비사업용토지로 보아 실지거래가액으로 양도차익을 산정한 이 건 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점 쟁점토지를 비사업용토지로 보아 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 과세한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 국세기본법 제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

(2) 소득세법 제104조의 3 【비사업용 토지의 범위】(2007. 12. 31, 법률 제8825호로 개정되기 전의 것)

① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의 7에서 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다.

1. 전ㆍ답 및 과수원(이하 이 조에서 “농지” 라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것 가. 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지. 다만, 「농지법」 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.

나. 특별시ㆍ광역시(광역시에 있는 군을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 및 시지역( 「지방자치법」 제3조 제4항의 규정에 의한 도ㆍ농복합형태의 시의 읍ㆍ면 지역을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정에 의한 도시지역(대통령령이 정하는 지역을 제외한다. 이하 이 호에서 같다) 안의 농지. 다만, 대통령령이 정하는 바에 의하여 소유자가 농지소재지에 거주하여 자기가 경작하던 농지가 특별시ㆍ광역시 및 시지역의 도시지역에 편입된 날부터 대통령령이 정하는 기간이 종료되지 아니한 농지를 제외한다.

2. 임야. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.

가. 「산림법」에 의하여 지정된 산림유전자원보호림ㆍ보안림ㆍ채종림ㆍ시험림 그 밖에 공익상 필요 또는 산림의 보호육성을 위하여 필요한 임야로서 대통령령이 정하는 것 나. 대통령령이 정하는 바에 의하여 임야소재지에 거주하는 자가 소유한 임야 다. 토지의 소유자ㆍ소재지ㆍ이용상황ㆍ보유기간 및 면적 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 임야로서 대통령령이 정하는 것

4. 농지，임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지 가. 「지방세법」 또는 관계 법률의 규정에 의하여 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지 나. 「지방세법」 제182조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지

② 제1항의 규정을 적용함에 있어 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다. 소득세법시행령 제168조의 8 【농지의 범위 등】

③ 법 제104조의 3 제1항 제1호 가목 단서에서 “「농지법」 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 농지의 경우를 말한다.

6. 종중이 소유한 농지(2005년 12월 31일 이전에 취득한 것에 한한다) 소득세법시행령 제168조의 9 【임야의 범위 등】

③ 법 제104조의 3 제1항 제2호 다목에서 “대통령령이 정하는 것” 이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

8. 종중이 소유한 임야(2005년 12월 31일 이전에 취득한 것에 한한다) 소득세법시행령 제168조의 14 【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】(2006. 2. 9, 대통령령 제19327호로 개정된 것)

① 법 제104조의 3 제2항의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의 3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지(이하 “비사업용 토지”라 한다)에 해당하는지 여부를 판정한다.

③ 법 제104조의 3 제2항의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 비사업용 토지로 보지 아니한다.

가. 종중이 소유한 농지(2005년 12월 31일 이전에 취득한 것에 한한다) 나. 상속에 의하여 취득한 농지로서 그 상속개시일부터 5년 이내에 양도하는 토지

(3) 지방세법 제186조 【용도구분에 의한 비과세】 다음 각호에 규정하는 재산(제112조 제2항의 규정에 의한 과세대상을 제외한다)에 대하여는 재산세를 부과하지 아니한다. 다만, 대통령령이 정하는 수익사업에 사용하는 경우와 당해 재산이 유료로 사용되는 경우의 그 재산 및 당해 재산의 일부가 그 목적에 직접 사용되지 아니하는 경우의 그 일부 재산에 대하여는 그러하지 아니하다.

4. 대통령령이 정하는 도로ㆍ하천ㆍ제방ㆍ구거ㆍ유지ㆍ사적지 및 묘지 지방세법시행령 제137조 【용도구분에 의한 비과세】

① 법 제186조 제4호에서 “대통령령이 정하는 도로ㆍ하천ㆍ제방ㆍ구거ㆍ유지ㆍ사적지 및 묘지”라 함은 다음 각호에서 정하는 토지를 말한다.

7. 묘지 분묘와 이에 접속된 부속시설물의 부지로 사용되는 토지로서 지적공부상 지목이 묘지인 토지

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 쟁점토지를 양도하고 기준시가로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 신고·납부한 데 대하여 처분청은 쟁점토지를 비사업용토지로 보아 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 청구인에게 양도소득세를 과세한 내용이 처분청 심리자료에 나타나고 있다.

(2) 청구인이 아래 쟁점토지를 아버지 전영주로부터 1990.6.1. 증여를 등기원인으로 취득하여 2006.4.7.(등기원인일:2005.6.18.) 김병두에게 4억 1천만원에 쟁점토지를 양도한 내역이 등기부등본, 매매계약서, 토지대장 및 임야대장에 나타나고 있다. OOO 또한, 쟁점토지의 등기부등본 접수일은 2006.4.7.이나 등기원인일은 2005.6.18.로 나타나고 있고, 이 건 매매계약서 특약사항에서

① 잔금지불은 묘지 이장을 완료한 후에 지불하고(매매대상에 있는 묘지 전체),

② 묘지이장 만료시점은 2006.4.5.까지로 하며,

③ 이행지체시는 지불된 금액에 대한 년리 20%로 정하여 지연일수에 따라 배상한다고 기재된 내용이 나타나고 있다.

(3) 청구인이 제시한 OOO 문중회의 의사록OOO사본에는 OOO 종중 봉안묘(납골당) 설치 및 자금조달에 관한 사항을 결의하면서 OOO 외 6필지 문중 산에 안치된 묘지 28기와 타 지역에 산재되어 있는 묘지 41기 등 묘지관리가 어려워 OOO에 140기 상당하는 납골당을 건립하여 순차적으로 이장키로 하고, 설치경비(비석, 상석, 기타석물, 주변조성, 인건비) 6,100만원은 OOO 25대 OOO의 후손 28대 장손인 청구인이 우선 변제하고 OOO 종중산인 OOO 외 6필지 종중 임야 및 농지를 매매하여 충당키로 하고 충당후 잔액은 장손인 청구인이 관리한다는 내용이 기재되어 있으며, 청구인이 쟁점토지 양도당시의 사진이라고 제시한 사진에는 다수의 묘지가 있는 것으로 나타나고 있다.

(4) 부동산중개업자OOO인 OOO은 2005.6.18. 쟁점토지를 매매중개할 당시에 조상분묘 28기와 사과나무 약 100그루가 있어 2005.6.18.과 2005.6.20. 계약금 및 중도금을 지불하고 조상분묘 28기를 완전히 이장하고 사과나무 일체를 벌채하는 시점에 잔금을 지불하기로 하는 매매중개를 하였으며, 쟁점토지는 종중 부동산이나 등기상 개인 명의로 되어 있어 등기상 명의인 청구인과 매매계약서를 작성한 사실이 있음을 확인서(2008.6.10., 사업자등록증 첨부)에서 확인하고 있으며, 쟁점토지 매수자 OOO는 OOO 토지(전·임야)를 2005.6.18. 계약하여 매수하였고, 매수계약당시 종중묘지 28기가 매수토지 전체에 산재되어 있었으며, 묘지 28기를 이장하는 데 10개월이 소요된다고 하여 잔금을 계약일로부터 10개월까지 연장하여 2006.4.10.에 수령하여 소유등기이전하였음을 사실확인서(2008.12.15., 인감첨부)에서 확인하고 있으며, OOO에 거주하는 OOO는 쟁점토지가 OOO 문중의 문중 산으로 청구인의 아버지 OOO의 선대묘지가 있었으며, OOO의 삼촌과 당숙 및 사촌들의 묘를 쓰는 것을 확인하였고, 전영주로부터 문중 산이므로 삼촌과 당숙 및 사촌들의 시신을 봉안하여야 된다고 하였음을 기억하고 있다는 내용이 OOO의 인우보증서(2008.12.3.)에 나타나고 있다.

(5) 청구인이 제시한 OOO 사본에는 OOO등이 OOO에 묘를 두었다는 내용이 나타나고 있다.

(6) OOO이 장례업을 운영하면서 OOO 문중 산인 쟁점토지에 산재되어 있는 OOO 28기를 2005년 11월부터 2006년 3월까지 OOO문중 납골당으로 이장한 사실이 있음을 확인서(2008.6.10.)에서 확인하고 있으며, 장의사 및 관련서비스업의 OOO이 발행한 간이영수증에는 OOO 문중이 묘지이장비 5,600,000원(28개 × 200,000원)를 지급하여 OOO이 영수한 것으로 나타나고 있다.

(7) OOO가 2008.6.12. 장사 등에 관한 법률 제15조 및 동법 시행규칙 제7조 의 규정에 의하여 발급한 종중·문중봉안묘 설치신고증명서에는 소재지가 OOO이고, 면적은 100㎡이며, 설치기는 140기로, 설치변경내용에는 비석, 상석, 기타석물로, 대표자 성명에는 OOO(청구인의 동생이며, 청구인은 위 토지 소유자가 OOO이므로 행정 편의상 대표자를 OOO으로 기재하였다고 함)이라고 기재된 내용이 나타나고 있다.

(8) 살피건대, 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것이고 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니라 할 것이고OOO, 청구인이 쟁점토지를 1990.6.1. 아버지로부터 증여로 취득하였으며, 이 건 매매계약서 특약사항에 묘지가 언급되었고, 관련 사진에 묘지가 다수 나타나고 있으며, 쟁점토지의 부동산중개업자와 매수자 등이 양도당시 쟁점토지에 조상분묘 28기가 있었음을 확인하고 있는 점, 청구인이 제시한 OOO 사본에 OOO등이 OOO에 묘를 두었다는 내용이 나타나는 점,OOO이 쟁점토지에 산재되어 있는 OOO조상분묘 28기를 문중 납골당으로 이장한 사실을 확인하고 있는 점, OOO 문중회의 의사록 사본에 OOO종중 봉안묘(납골당) 설치 및 자금조달에 관한 사항을 결의하면서 잔액을 장손인 청구인이 관리한다는 내용이 기재되어 있는 점 등을 보아 쟁점토지가 문중묘지가 있었던 종중 소유토지라고 보여지므로 처분청이 쟁점토지를 비사업용토지로 보아 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.