사기 그 밖의 부정한 행위 해당 여부 등

청구인등 3인은 쟁점토지분양권을 00억원에 양도하였음에도 이와 다르게 aaa 단독 명의로 00억원에 양도하는 것으로 거짓매매계약서를 작성하여 양도소득세를 무신고한바 있으므로 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단됨

1. 처분개요

가. 청구인과 AAA 및 BBB(이하 “청구인등 3인”이라 한다)는 2002.10.4. AAA 단독 명의로 OOO로부터 OOO일반상업용지 OOO㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 OOO원에 취득하는 내용의 ‘용지매매계약’을 체결하면서, 내부적으로 쟁점토지의 지분을 AAA는 50%, 청구인과 BBB는 25%씩 보유하기로 하는 내용의 ‘부동산공동매입확약서’를 작성하였다.

나. 쟁점토지에 대한 잔금 지급 전인 2011.9.30., 청구인등 3인과 CCC은 쟁점토지에서 오피스텔 및 도시형 생활주택 신축사업(이하 “이 건 사업”이라 한다)을 추진하기 위하여, OOO(대표이사 AAA)이 쟁점토지를 제공하고, CCC이 책임 시행하기로 하는 내용의 ‘공동사업 MOU약정’(이하 “MOU약정”이라 한다)을 체결하였으며, MOU약정상 매매대금은 OOO원으로 되어 있다.

다. 청구인등 3인은 2011.10.17. 주식회사 DDD(이하 “DDD”이라 한다)을 설립하고, AAA 명의로 2011.10.26. DDD(대표이사 CCC)과 사이에, 쟁점토지를 취득할 수 있는 권리(이하 “쟁점토지분양권”이라 한다)를 OOO원에 양도하는 내용의 ‘분양권매매계약’을 체결하였으며, DDD은 명의개서 후 매매잔금을 완납하였고, 2011.11.1. 쟁점토지의 소유권은 DDD 명의로 이전등기가 경료되었다.

라. AAA는 2011.12.28. 쟁점토지분양권의 양도가액을 OOO원, 취득가액을 OOO원으로 하여 2011년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고.납부하였다.

마. 한편, CCC은 2012.2.14. DDD과 사이에, DDD이 쟁점토지를 제공하고 CCC이 쟁점토지에서 이 건 사업을 추진하는 내용의 ‘법인인수계약’을 체결하였고(당시 DDD은 청구인등 3인이 주식 지분 100%를 보유하고 있었다), CCC은 같은 날 청구인등 3인에게 계약금으로 OOO원을 지급하고 DDD의 대표이사로 취임하였다.

바. 이후, 청구인등 3인이 쟁점토지 매매대금 중 OOO원을 받지 못한 상태에서, 그 소유권은 DDD에서 주식회사 EEE(이하 “EEE”이라 한다), EEE에서 주식회사 FFF(이하 “FFF”이라 한다), FFF에서 OOO으로 이전되었으며, 청구인등 3인은 DDD, EEE, FFF, OOO을 상대로 사해행위취소소송 등을 제기하여 쟁점토지 지분 상당의 가액(AAA OOO원, BBB OOO원, 청구인 OOO원)을 지급받거나 채권을 확보하였다.

사. OOO지방국세청은 양도소득세 조사결과, 청구인등 3인이 쟁점토지분양권을 OOO원에 양도하였음에도 GGG이 단독으로 OOO원에 양도한 것으로 허위의 계약서를 작성하여 양도소득세를 과소신고한 것으로 보고 과세자료를 통보하였으며, 이에 따라 처분청은 10년의 부과제척기간을 적용하여 2021.9.16. 청구인에게 2011년 귀속 양도소득세 OOO원을 결정.고지하였다.

아. 청구인은 이에 불복하여 2021.12.15. 이의신청을 거쳐 2022.5.13. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 처분청은 쟁점토지의 소유권이 2011.11.1. 이전되었으므로 그 때를 양도시기로 보아야 한다고 주장하나, 소유권이전등기의 원인인 MOU약정은 양수자의 채무불이행으로 합의해제되었고, 이후 법인인수계약에 따라 실질적으로 이전되었으므로 그 때를 양도시기로 보아야 한다. (가) 부동산의 매도인인 원고와 매수인들 사이에 부동산에 대한 매매계약이 합의해제되었다면 매매계약의 효력은 상실되므로, 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없는 법리에 따라(대법원 1990.7.13. 선고 90누1991 판결), 2011.9.30.자 MOU약정은 대금청산 절차 없이 단순히 소유권이전 등기절차만 경료된 후 CCC이 ‘계약금을 지급하지 못한 채무불이행’으로 인하여 그 효력이 상실되었다.

따라서 비록 MOU약정에 의한 쟁점토지분양권의 양도와 그에 터잡은 소유권이전등기가 이루어졌다 하더라도 이는 소급하여 자산의 양도가 있었다고 볼 수 없으므로, AAA가 매매대금을 OOO원으로 한 분양권매매계약서를 허위로 작성하여 양도소득세를 신고하였다 하더라도 이는 당연무효의 신고라고 할 것이며, 따라서 2011.9.30.자 MOU계약 및 2011.11.1.자 소유권이전의 유효를 전제로 한 이 건 과세처분은 위법하다. (나) 2011.9.30.자 MOU약정의 효력을 무효화시킨 후 청구인등 3인과 DDD은 2012.2.14. 새로운 제2차 매매계약을 체결하였으므로 MOU약정에 따라 소유권이전 후 신고한 양도소득세와 상관없이 2012년 귀속분으로 양도소득세를 신고하였어야 함에도 그 신고를 하지 않았으므로 이는 양도소득세 무신고에 해당한다. 비록 AAA가 2011.10.26. DDD에게 쟁점토지분양권을 OOO원에 양도하는 계약서를 작성하고 이를 첨부하여 양도소득세를 신고하였더라도 양도행위가 소급하여 무효로 되었고, 이에 터잡은 양도소득세 신고도 법적으로 의무 없는 신고행위로 사실상 적법한 신고를 한 사실이 없게 되는 것이므로, 결과적으로 2012년 귀속분 양도소득세는 무신고가 되므로 부과제척기간은 2013.6.1.부터 기산되어 7년이 지난 2020.5.30. 만료된 것이므로 2021.9.16. 행한 이 건 과세처분은 위법하다.

(다) 대법원은 1차 계약에 의한 매매대금이 청산되고 그에 따른 과세표준확정신고기간이 지나게 됨으로써 일단 양도소득세의 추상적 납세의무가 성립되었다고 하더라도 제1차 계약을 무효화(합의해제)하고 이를 제2차 계약으로 대체하였다면 이러한 경우 제1차 계약은 합의해제로 효력이 상실되어 양도가 이루어지지 않은 것이 됨으로써 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있었다고 볼 수 없게 된다고 판시하였고(대법원 1992.12.22. 선고 91다35540 판결), 조세심판원은 양도양수계약서에 계약의 성사 여부를 결정하는 조건을 명시한 경우 소유권이전 당시 권리가 확정되지 않은 상태로 볼 수 있다고 하여 변경된 매매가액이 양도소득세 산정 시 기준이 되는 양도가액이라고 결정하였다(조심 2016중2383, 2017.6.28.).

(2) 처분청은 청구인이 명의신탁을 하였으므로 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 보았으나, 이 건의 경우 OOO와 용지계약을 체결할 때부터 편의상 AAA 명의로 계약을 체결하였고, 그러한 이유로 DDD과도 AAA 명의로 양도계약을 체결하였던 것일 뿐, 양도소득세 등을 회피하기 위한 목적으로 AAA에게 명의신탁한 것이 아니므로 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없다(조심 2010중1119, 2011.3.31., 2012서4465, 2012.12.27. 참조). 또한 처분청은 AAA가 2011.10.26.자 매매대금 OOO원의 허위계약서를 첨부하여 양도소득세 신고를 하였으므로 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당한다는 의견이나,

① 2012.2.14. DDD과 CCC 사이의 법인인수계약체결서, 2014.12.22. HHH(III), DDD(CCC)의 각서, AAA와 DDD 사이의 2015.1.7.자 합의서에 매매대금을 OOO원으로 명기한 사실,

② 2013.11.17. DDD의 BBB에 대한 지불각서, 2013.11.20. DDD의 BBB에 대한 근저당권설정등기, 2014.12.22. HHH(III), DDD(CCC)의 각서 등으로 청구인등 3인이 양도한 쟁점토지의 매매대금이 OOO원임을 계산해 낼 수 있는 사실,

③ 만약 청구인등 3인이 2011.10.26. 작성된 허위계약서를 고집하려고 하였다면 그 후에 작성된 앞서 본 일련의 계약서, 합의서, 각서에 동일한 허위 매매대금을 기재함이 마땅하나, 2012.2.14. 법인인수계약서를 작성한 이후부터는 매매대금을 OOO원으로 기재하고 대외적으로도 공시하였던 사실에 비추어 MOU약정이 효력을 잃은 후에는 실질대금으로 세무처리하기로 정한 것으로 보아야 하고, 2011.11.28. AAA가 OOO원으로 기재된 허위의 분양권매매계약서를 첨부하였다는 사실만 가지고는 조세부과와 징수를 불가능하거나 현저하게 곤란하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 한편 2011.12.31. 「국세기본법」 제26조의2 제1항 제1호, 2012.2.2. 「국세기본법 시행령」 제12조의2 제1항이 개정되어 「국세기본법」상 ‘사기 기타 부정한 행위’의 유형이 「조세범처벌법」상 ‘사기 기타 부정한 행위’의 그것과 동일하게 규정되었고, ‘부당한 방법’의 기존 표현을 ‘부정행위’로 변경함으로써 10년의 제척기간 적용요건 및 조세포탈죄의 구성요건이 동일하게 규정되었다. 대법원은 부당과소신고가산세에서 말하는 부정행위란 ‘조세포탈을 가능케하는 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위’로서 ‘조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위’라고 하면서, 이러한 적극적 행위가 수반되지 아니한 단순한 미신고 또는 과소신고는 부정행위에 해당하지 아니한다고 판시하고 또한 적극적 행위가 없는 한 허위신고도 그 자체로는 부정행위에 해당하지 아니한다고 보고 있다(대법원 1997.5.9. 선고 95도2653 판결 등).

조세심판원은 「조세범처벌법」 제3조 제6항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(국심 2006서3615, 2007.2.15.)고 결정하고 있고, 처분청이 금융계좌 조회 등을 통해 차명계좌의 신고누락액을 어렵지 않게 포착할 수 있는 경우 그 신고누락행위가 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 것으로 볼 수 없다고 결정(조심 2016중155, 2016.3.31.)하였다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점토지분양권의 양도시기는 2011.11.1.이다. (가) 청구인은 MOU약정이 합의해제되었으므로 쟁점토지분양권의 양도는 없었던 것이고 이후 법인인수계약서에 의한 지분양도가 과세대상이라고 주장하나, MOU약정서에 기재된 매매대상은 토지라고 기재하였으나 약정서를 작성한 2011.9.30.에는 청구인등 3인이 토지등기부등본상 소유자로 등기되어 있지 않았으므로 토지를 취득할 수 있는 권리인 분양권을 양도한 것이고, 이에 AAA는 분양권매매계약서를 작성하여 양도소득세를 신고한 것이다. (나) 또한 청구인은 법인인수계약을 들어 토지의 매매가 아닌 주식 양도가 과세대상이라고 주장하나, 법인인수계약의 당사자는 DDD과 CCC이고, DDD은 AAA로부터 OOO원에 쟁점토지분양권을 매입한 후 여기에 연체금 등을 합해 OOO원을 지급하고 쟁점토지에 대한 소유권이전등기를 하였고, DDD은 OOO으로부터 OOO원을 대출받아 근저당설정을 하였으며, BBB는 쟁점토지에 근저당권 설정등기를 하여 채권을 확보한 후에 2013.11.19. CCC 등에게 본인 소유 주식 OOO주를 명의개서해 주었다. (다) 청구인은 MOU약정이 실효되었다고 주장하나, 청구인등 3인이 쟁점토지의 소유권자들을 상대로 제기한 사해행위취소소송 판결문에 의하면, MOU약정이 실효되었다고 보지 않고 단지 법인인수계약서에 대해 청구인등 3인 중 1인인 BBB가 2013.7.1. 계약해지 통보를 하였고, 이 또한 2015.1.7. 매매계약서를 작성하면서 “DDD을 통하여 토지매매대금을 지불키로 한다”고 계약서에 기재한 사실을 인정하였다.

(라) 오히려 MOU약정 이후 계속된 법인인수계약, 지불각서 등을 통해 계약에 따른 토지대금을 변제받기 위한 노력이 계속된 사실이 나타나고, 청구인등 3인이 매매대금 OOO원 중 OOO원을 지급받았고 잔금이 남은 상태에서 DDD에게 쟁점토지의 소유권을 넘긴 후 모든 개발행위가 진행되고 있었던 사정을 감안하여 청구인에게 소유권을 환원하지 않고 청구인이 지배하는 DDD의 주식을 넘기는 법인인수계약을 작성하면서 채권자를 DDD로, 채무자를 CCC으로 하면서 주식인수대금을 토지대금으로 한 것으로 보아야 한다. (마) 또한 신설법인인 DDD은 자산의 대부분이 토지였던 점을 감안하면 주식인수대금을 토지대금인 OOO원으로 정한 것은 당연한 것이고, 이에 따라 법인 인수대금이 이미 변제된 OOO원을 제외한 OOO원으로 기재하지 않고 토지대금 OOO원으로 기재한 것이며, 법원 판결이 OOO원을 지급하도록 한 것도 이와 같은 이유라고 할 것이며, 위와 같이 쟁점토지의 양도 이외에 주식의 양도는 이 건 과세처분과 별개이므로 청구인이 주식양도 무신고를 사유로 7년의 부과제척기간을 적용하여야 한다고 청구주장은 부당하다. (바) 청구인등 3인 중 1인인 청구인이 DDD에게 OOO로부터 쟁점토지의 소유권을 이전받을 권리를 2011.11.1. 소유권이전등기하였음은 AAA의 양도소득세 예정신고 및 청구인등 3인의 사해행위취소소송의 인정사실에서 모두 확인되는 반면, 청구인이 주장하는 합의해제 사실을 입증할 객관적이 자료는 제시되지 아니하고, DDD로 이전되었던 쟁점토지의 소유권이 반환된 사실도 없다.

비록 청구인등 3인이 양도가액 OOO원 전액을 소유권이전등기시 수령하지는 못하였지만 「소득세법 시행령」 제162조 제1항 제2호는 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우에는 등기접수일을 양도시기로 보도록 규정하고 있으므로 쟁점토지의 매수인 지위를 이전한 2011.11.1.이 양도시기가 되는 것이라 하겠다.

(2) 명의신탁으로 허위의 계약서를 작성하여 양도소득세를 신고하는 행위는 「국세기본법」 제26조의2 제1항 제1호에 따른 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하여 10년의 부과제척기간을 적용하여야 한다. (가) 청구인은 분양사업을 하기 위해 토지 분양권을 시행사에 넘긴 것이고, 잔금을 받기 전에 부득이하게 소유권이전등기를 하고 이후 잔금을 받기 위해 노력을 한 것일 뿐 조세를 회피하기 위한 적극적인 행위가 없었다고 주장하나, 청구인등 3인은 양도가액을 신고함에 있어 양도가액을 OOO원이 아닌 OOO원으로 기재하여 매매계약서를 작성하고, 이를 양도소득세 신고 증빙자료로 제출하였다. (나) 청구인이 쟁점토지의 소유권자들을 상대로 제기한 사해행위취소소송 판결문을 보면, 법원은 MOU약정서 상의 매매대금 OOO원을 인정하면서 이후 매수자인 DDD 등의 사해행위에 대해 토지대금의 지급을 구하는 청구인등 3인의 청구를 인용하였다. (다) 또한 AAA와 CCC이 2011.9.30. 체결한 MOU약정서에 쟁점토지의 매매대금을 OOO원으로 약정한 후, 2012.2.14. 법인인수계약서를 작성하였으나, 위 법인인수계약서 상 매매대금을 토지대금으로 명시하고 있는 점, MOU약정사 작성 이후 청구인등 3인과 DDD 및 CCC 등이 체결 내지 작성한 각서와 매매계약서 등에 부동산의 표시는 ‘쟁점토지’이고 매매대금이 OOO원(OOO원은 기지급)으로 일관되게 기재되어 있는 점, 사해행위취소 소송 판결문에서 “2013.11.7. BBB가 DDD로부터 수취한 지불각서 및 확인서의 효력이 자신의 지분 양도 후 2014.12.22.에 작성한 각서에도 계속 유효한 것이고, AAA.

청구인이 체결한 2015.1.7.의 특약에 의하더라도 DDD이 이 건 토지대금 지급의무를 면제하기로 하였다고 보기 어렵다”고 판시하는 등 채권의 발생원인이 토지대금임을 명시하고 있는 점, 청구인등 3인이 III.EEE로부터 2014.12.22. 및 2015.1.7.에 수령한 각서와 매매계약은 DDD의 채무(쟁점토지 매매잔금 OOO원)를 EEE이 지급하기로 약정한 것으로 보이고, 이에 근거하여 법원은 청구인등 3인이 DDD의 주식 지분비율이 아닌 부동산공동매입확약서 상 내부적 지분비율에 상당하는 금액을 피보전채권으로 인정한 점 등을 감안하면, 쟁점토지분양권의 양도가액은 OOO원으로 보아야 한다. (라) 쟁점토지의 2011.11.1. 양도당시 기준시가는 OOO원(개별공시지가 OOO원/㎡당 × 토지면적 OOO㎡)로서 개별공시지가는 통상적으로 시가보다 낮은 점을 감안하면 쟁점토지분양권의 양도가액으로 신고한 OOO원은 매우 낮은 금액이고, 결국 매매계약서는 조세를 회피하기 위해서 작성된 것으로 볼 수 있다. 2011.11.1. 소유권이전등기와 동시에 DDD이 목포수협 등에 OOO원을 근저당설정하고 OOO원을 대출받은 사실을 보면 양도가액을 OOO원으로 작성한 것은 양도소득세 부담을 덜기 위해 허위로 계약서를 작성한 것으로 보아야 하고, 분양권매매계약서의 매매대금이 OOO원임에도 분양권의 매수인 지위가 권리이전된 2011.11.1. 청구인등 3인이 DDD로부터 받은 금액은 OOO원으로 이 당시 계약과 다르게 OOO원을 더 받은 사실을 고려하면 양도소득세 신고시 제출된 분양권매매계약서는 사실과 다른 허위의 계약서이다.

(마) 따라서 청구인등 3인이 계약당사자 명의를 GGG으로 하고 계약금액을 축소하는 등 허위의 계약서를 작성하여 양도소득세 신고 시 제출한 행위는 ‘거짓 문서의 작성, 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐’에 해당하고, 위와 같은 행위는 국세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하거나 불가능한 경우에 해당하여 부과제척기간 10년을 적용하여야 한다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점토지분양권의 양도시기

② 사기 그 밖의 부정한 행위 해당 여부(예비적 청구)

나. 관련 법령

(1) 국세기본법 제26조의2 (국세부과의 제척기간)

① 국세는 다음 각 호에 규정된 기간이 끝난 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세를 방지하기 위하여 체결한 조약(이하 "조세조약"이라 한다)에 따라 상호합의 절차가 진행 중인 경우에는 「국제조세조정에 관한 법률」 제25조에서 정하는 바에 따른다.

1. 납세자가 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간

2. 납세자가 법정신고기한까지 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 해당 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간

(2) 조세범처벌법 제3조 (조세포탈 등)

⑥ 제1항에서 “사기나 그 밖의 부정한 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.

1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장

2. 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취

3. 장부와 기록의 파기

4. 재산의 은닉, 소득ㆍ수익ㆍ행위ㆍ거래의 조작 또는 은폐

5. 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작

6. 「조세특례제한법」 제24조 제1항 제4호에 따른 전사적 기업자원관리 설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조작

7. 그 밖에 위계(위계)에 의한 행위 또는 부정한 행위

(3) 소득세법 제88조 (양도의 정의)

① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 제94조(양도소득의 범위)

① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지(「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」에 따라 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득 가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다) 제98조(양도 또는 취득의 시기) 자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다. 이 경우 자산의 대금에는 해당 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 해당 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액은 제외한다.

(4) 소득세법 시행령 제162조 (양도 또는 취득의 시기)

① 법 제98조 전단에서 "대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 말한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기ㆍ등록접수일 또는 명의개서일

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부등에 기재된 등기접수일

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인등 3인은 2011.9.30. JJJ을 설립하였으며(주식 지분율은 AAA 60%, 청구인 20%, BBB 20%이다), 같은 날 AAA는 CCC과 사이에 “JJJ이 쟁점토지를 제공하고, CCC은 매매대금 OOO원을 지급하되, 계약금 OOO원과 중도금 OOO원(은행대출)은 2011.10.20., 잔금 OOO원은 분양 승인 후 4개월 이내 지급한다”는 내용의 MOU약정을 체결하였다.

(2) 청구인등 3인은 2011.10.14. JJJ을 폐업하고 2011.10.17. DDD을 설립하였으며(주식 지분율은 AAA 40%, 청구인 40%, BBB 20%이다), CCC은 2011.10.21. 대표이사로 취임하였다.

(3) AAA와 DDD은 2011.10.26. “쟁점토지분양권을 OOO원에 양도한다”는 내용의 분양권매매계약을 체결하였으며, 이에 따라 DDD은 명의개서 및 잔금완납 후 2011.11.1. 쟁점토지에 대한 소유권이전등기를 경료하였고, AAA는 2011.12.28. 쟁점토지분양권의 양도가액을 OOO원, 취득가액을 OOO원으로 하여 양도소득세를 신고.납부하였다.

(4) 한편, DDD(당시 대표이사 BBB)과 CCC은 2012.2.14. “DDD은 법인 주식지분을 양도하고, CCC은 OOO원을 지급한다”는 내용의 법인인수계약을 체결하였으며, 이후 AAA(KKK 명의) 지분 40% 중 20%, 청구인 지분 40% 중 20%는 2013.1.31., BBB 지분 20% 중 5%는 2013.11.19. 각각 CCC 명의로 개서되었다.

(5) 이후, 쟁점토지의 소유권은 매매잔금이 청산되지 않은 상태에서(OOO원 중 OOO원 미지급), DDD에서 주식회사 EEE(이하 “EEE”이라 한다), OOO에서 주식회사 FFF(이하 “FFF”이라 한다), FFF에서 OOO으로 이전되었으며, 청구인등 3인은 2018.7.3. DDD, EEE, FFF, OOO을 상대로 사해행위취소소송 등을 제기하여 쟁점토지 지분에 상당하는 가액(AAA OOO원, BBB OOO원, 청구인 OOO원)을 지급받거나 해당 채권을 확보하였다.

(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 먼저, 청구인은 CCC의 채무불이행으로 인해 MOU약정은 합의해제되었고 이후 법인인수계약에 따라 쟁점토지는 실질적으로 양도되었으므로 그 때를 양도시기로 보아야 한다고 주장하나, 계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약의 효력을 소멸시키는 것으로서, 이를 인정하기 위해서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존의 계약이 소멸하였음이 확인되어야 할 것인데, 제출된 자료의 내용만으로는 법인인수계약을 MOU약정 해제에 따른 새로운 계약이라고 보기 어려운 점, 「소득세법」상 양도는 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하는 것으로서, 그것의 양도일은 원칙적으로 대금을 청산한 날이지만, 대금을 청산한 날이 불분명한 경우에는 권리의무승계일인 등기접수일이나 명의개서일, 대금을 청산하기 전에 등기를 이전하거나 명의를 개서한 경우에는 등기접수일 또는 명의개서일을 각각 양도일로 규정하고 있는데, 청구인등 3인과 CCC은 이 건 사업을 추진하기 위하여, 2011.9.30. 쟁점토지(MOU약정 당시 쟁점토지의 소유권은 OOO에 있었으므로, 정확하게는 쟁점토지를 취득할 수 있는 권리 즉, 분양권이다)를 OOO원에 양도? 양수하기로 MOU약정서를 작성하고, 이에 따라 2011.10.26. 매매계약을 체결한 다음, 2011.11.1. 소유권이전등기를 경료한 점 등에 비추어, 청구주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다.

(나) 다음으로, 청구인은 MOU약정이 유효하다고 하더라도 쟁점토지분양권의 양도행위는 「국세기본법」 제26조의2 제1항 제1호의 “사기 그 밖의 부정한 행위”에 해당하지 않는다고 주장하나, 양도계약서를 거짓으로 작성하여 신고하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사기 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 할 것인데, 청구인등 3인은 쟁점토지분양권을 OOO원에 양도하였음에도 이와 다르게 AAA 단독 명의로 OOO원에 양도하는 것으로 거짓매매계약서를 작성하여 양도소득세를 과소신고한 바 있으므로, 이 주장 또한 받아들기 어렵다고 판단된다(조심 2022서5423, 2023.6.30. 같은 뜻임).

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.