자기주식 취득이 「상법」상 무효이므로 부당행위계산 부인 규정에 따른 쟁점처분이 부당하다는 청구주장의 당부

쟁점법인이 쟁점거래시점에 배당가능이익 범위 내에서 쟁점주식을 취득하지 않았다는 사정, 즉 「상법」조항에 따라 자기주식 취득요건을 갖추지 않았다고 볼 만한 자료가 제출되지 않은 점, 청구인 또는 쟁점법인이 쟁점거래의 무효를 구하는 소송을 제기하거나 쟁점거래가 법률상 무효라는 사실을 확정한 법원판결이 존재하지 아니하는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점거래에 대해 부당행위계산 부인 규정을 적용하여 한 쟁점처분은 잘못이 없다고 판단됨

1. 처분개요

가. 청구인은 2016.3.25. 청구인과 특수관계에 있는 OOO(이하 “쟁점법인”이라 한다)가 발행한 주식 24,750주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 OOO(주당 OOO발행가액)에 쟁점법인에게 양도하고, 양도소득세를 신고하지 아니하였다.

나. 처분청은 쟁점주식 1주당 시가를 OOO으로 평가하고 양도차액을 OOO으로 산정하여, 2018.9.18. 청구인에게 2016년 귀속 양도소득세 OOO증권거래세 OOO결정.고지(이하 “쟁점처분”이라 한다) 하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2018.12.10. 이의신청을 거쳐 2019.5.21. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

쟁점법인이 쟁점주식을 취득한 거래(이하 “쟁점거래”라 한다)는「상법」상 취득요건을 갖추지 못하여 무효이고, 쟁점법인은 쟁점주식을 청구인에게 반환하여야 하므로 부당행위계산부인 규정을 적용한 쟁점처분은 취소되어야 한다.

(1)「상법」은 자기주식을 취득할 수 있는 요건으로,「상법」제341조제1항 제2호에서 ‘보유주식수에 균등한 조건으로 취득하는 경우’, 같은 법 제341조의2 제4호에서 ‘주주가 주식매수청구권을 행사한 경우’, 같은 법 제345조에서 ‘정관으로 정하는 바에 따라 회사의 이익으로써 소각할 수 있는 종류주식을 발행한 후 이를 취득하는 경우 등으로 엄격하게 규정하고 있다.

(2) 쟁점거래는「상법」상 취득요건을 갖추지 못하여 무효이고, 무효인 거래에 근거하여「소득세법」제101조에 따른 ‘양도소득의 부당행위계산’을 적용한 쟁점처분은 취소되어야 한다.

(3) 청구인은「상법」규정을 알지 못하여 쟁점거래를 정당한 거래로 보아, 세무조사 및 이의신청시에 주식양도가 무효임을 주장하지 못하였다.

나. 처분청 의견

청구인이 쟁점거래를「상법」상 무효라고 주장하나, 이는 청구인이 쟁점처분에 따른 과세를 회피하기 위한 목적에서 기인하는 것이고, 동일한 사안에 대하여 조세심판원 및 대법원이 적법하다고 판단하였으므로 쟁점처분은 정당하다.

(1) 청구인과 쟁점법인 간에 쟁점주식의 양수도계약을 체결하고, 대금을 수수하였고, 세무조사시 및 이의신청시에도 쟁점거래가「상법」상 무효라고 주장하지 않았다.

(2) 심판청구에 대한 답변일 현재까지도, 쟁점거래의 무효를 주장하여 쟁점법인이 매매대금의 반환을 구하는 등 거래 당사자 사이에 분쟁이 야기된 바가 없다.

(3) 쟁점거래가 완결된 후, 세무조사결과통지서를 수령한 후에야 적법하게 이미 체결된 주식매매계약을 소급하여 무효화하는 것은 법적 안정성과 예측가능성을 해치는 것으로 인정하기 어렵고, 청구인의 청구주장은 쟁점처분에 따른 조세를 회피하기 위한 목적에 지나지 않는다.

(4) 「상법」이 2011.4.14. 법률 제10600호로 개정되면서 배당가능이익의 범위 내에서는 자기주식의 취득이 원칙적으로 가능한 것으로 개정되어 쟁점법인의 쟁점주식 취득이「상법」상 자기주식 취득목적에 위배된 것으로 단정하기 어렵다.

(5) 청구인이 이행하지 않았다고 주장하는「상법」상 자기주식 취득 관련 절차와 관련된 규정은 일부 주주들로부터 불합리한 조건으로 자기주식을 취득함으로써 타 주주들의 권익을 침해하는 것을 방지하기 위한 것으로,이 건의 경우 청구인이 쟁점거래 후 쟁점법인의 주주는 청구인의 직계비속만으로 구성되고 청구인과는 특수관계에 있으므로, 쟁점거래가 오히려「상속세 및 증여세법」제45조의5에 따른 ‘특정법인과 거래를 통한 이익의 분여’에 해당한다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

자기주식 취득이「상법」상 무효이므로 부당행위계산부인 규정에 따른 쟁점처분이 부당하다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법제101조【양도소득의 부당행위계산】

① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자의 특수관계인과의 거래로 인하여 그 소득에 대한 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 거주자의 행위 또는 계산과 관계없이 해당 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있다.

⑤ 제1항에 따른 특수관계인의 범위와 그 밖에 부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 소득세법 시행령(2017.2.3. 대통령령 제27829호로 일부 개정되기 전의 것)제98조【부당행위계산의 부인】

① 법 제41조 및 제101조에서 "특수관계인"이란「국세기본법 시행령」 제1조의2제1항, 제2항 및 같은 조 제3항 제1호에 따른 특수관계인을 말한다.제167조【양도소득의 부당행위 계산】

③ 법 제101조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때를 말한다. 다만, 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한한다.

1. 특수관계인으로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계인에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때

2. 그 밖에 특수관계인과의 거래로 해당 연도의 양도가액 또는 필요경비의 계산시 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때

④ 제98조 제1항에 따른 특수관계인과의 거래에 있어서 토지등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다.

⑤ 제3항 및 제4항의 규정을 적용함에 있어서 시가는「상속세 및 증여세법」제60조내지 제64조와동법시행령 제49조내지 제59조 및「조세특례제한법」 제101조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다. 이 경우「상속세 및 증여세법 시행령」 제49조제1항 본문 중 "평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다) 이내의 기간"은 "양도일 또는 취득일 전후 각 3월의 기간"으로 보며,「조세특례제한법」 제101조중 "상속받거나 증여받는 경우"는 "양도하는 경우"로 본다.

⑥ 개인과 법인간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가가「법인세법 시행령」제89조의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여「법인세법」 제52조의 규정이 적용되지 아니하는 경우에는 법 제101조 제1항의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 양도소득세를 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

(3) 국세기본법제2조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

20. "특수관계인"이란 본인과 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 이 법 및 세법을 적용할 때 본인도 그 특수관계인의 특수관계인으로 본다.

가. 혈족ㆍ인척 등 대통령령으로 정하는 친족관계나. 임원ㆍ사용인 등 대통령령으로 정하는 경제적 연관관계다. 주주ㆍ출자자 등 대통령령으로 정하는 경영지배관계

(4) 국세기본법 시행령제1조의2【특수관계인의 범위】

① 법 제2조제20호 가목에서 "혈족ㆍ인척 등 대통령령으로 정하는 친족관계"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계(이하 "친족관계"라 한다)를 말한다.

1. 6촌 이내의 혈족

2. 4촌 이내의 인척

3. 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다)

4. 친생자로서 다른 사람에게 친양자 입양된 자 및 그 배우자ㆍ직계비속

② 법 제2조 제20호나목에서 "임원ㆍ사용인 등 대통령령으로 정하는 경제적 연관관계"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계(이하 "경제적 연관관계"라 한다)를 말한다.

1. 임원과 그 밖의 사용인

2. 본인의 금전이나 그 밖의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 제1호 및 제2호의 자와 생계를 함께하는 친족

③ 법 제2조 제20호 다목에서 "주주·출자자 등 대통령령으로 정하는 경영지배관계"란 다음 각 호의 구분에 따른 관계(이하 "경영지배관계"라 한다)를 말한다.

1. 본인이 개인인 경우가. 본인이 직접 또는 그와 친족관계 또는 경제적 연관관계에 있는 자를 통하여 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 경우 그 법인나. 본인이 직접 또는 그와 친족관계, 경제적 연관관계 또는 가목의 관계에 있는 자를 통하여 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 경우 그 법인

④ 제3항 제1호 각 목, 같은 항 제2호 가목부터 다목까지의 규정을 적용할 때 다음 각 호의 구분에 따른 요건에 해당하는 경우 해당 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 것으로 본다.

1. 영리법인인 경우가. 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 출자한 경우나. 임원의 임면권의 행사, 사업방침의 결정 등 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 경우

(5) 상법제341조【자기주식의 취득】

① 회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다.

1. 거래소에서 시세(時勢)가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법

2. 제345조 제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법

② 제1항에 따라 자기주식을 취득하려는 회사는 미리 주주총회의 결의로 다음 각 호의 사항을 결정하여야 한다. 다만, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다.

1. 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수

2. 취득가액의 총액의 한도

3. 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간

③ 회사는 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있는 경우에는 제1항에 따른 주식의 취득을 하여서는 아니 된다.

④ 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못함에도 불구하고 회사가 제1항에 따라 주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다. 다만, 이사가 제3항의 우려가 없다고 판단하는 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.제341조의2【특정목적에 의한 자기주식의 취득】회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제341조에도 불구하고 자기의 주식을 취득할 수 있다.

1. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우

2. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우

3. 단주(端株)의 처리를 위하여 필요한 경우

4. 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우제345조【주식의 상환에 관한 종류주식】

① 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 회사의 이익으로써 소각할 수 있는 종류주식을 발행할 수 있다. 이 경우 회사는 정관에 상환가액, 상환기간, 상환의 방법과 상환할 주식의 수를 정하여야 한다.

② 제1항의 경우 회사는 상환대상인 주식의 취득일부터 2주 전에 그 사실을 그 주식의 주주 및 주주명부에 적힌 권리자에게 따로 통지하여야 한다. 다만, 통지는 공고로 갈음할 수 있다.

③ 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 주주가 회사에 대하여 상환을 청구할 수 있는 종류주식을 발행할 수 있다. 이 경우 회사는 정관에 주주가 회사에 대하여 상환을 청구할 수 있다는 뜻, 상환가액, 상환청구기간, 상환의 방법을 정하여야 한다.

⑤ 제1항과 제3항에서 규정한 주식은 종류주식(상환과 전환에 관한 것은 제외한다)에 한정하여 발행할 수 있다.제462조【이익의 배당】

① 회사는 대차대조표의 순자산액으로부터 다음의 금액을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다.

1. 자본금의 액

2. 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액

3. 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액

4. 대통령령으로 정하는 미실현이익

(6) 상법 시행령제9조【자기주식 취득 방법의 종류 등】

① 법 제341조 제1항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 방법"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법을 말한다.

1. 회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법

2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제133조부터 제146조까지의 규정에 따른 공개매수의 방법

② 자기주식을 취득한 회사는 지체 없이 취득 내용을 적은 자기주식 취득내역서를 본점에 6개월간 갖추어 두어야 한다. 이 경우 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 자기주식 취득내역서를 열람할 수 있으며, 회사가 정한 비용을 지급하고 그 서류의 등본이나 사본의 교부를 청구할 수 있다.제10조【자기주식 취득의 방법】회사가 제9조 제1호에 따라 자기주식을 취득하는 경우에는 다음 각 호의 기준에 따라야 한다.

1. 법 제341조 제2항에 따른 결정을 한 회사가 자기주식을 취득하려는 경우에는 이사회의 결의로써 다음 각 목의 사항을 정할 것. 이 경우 주식 취득의 조건은 이사회가 결의할 때마다 균등하게 정하여야 한다.

가. 자기주식 취득의 목적나. 취득할 주식의 종류 및 수다. 주식 1주를 취득하는 대가로 교부할 금전이나 그 밖의 재산(해당 회사의 주식은 제외한다. 이하 이 조에서 "금전등"이라 한다)의 내용 및 그 산정 방법라. 주식 취득의 대가로 교부할 금전등의 총액마. 20일 이상 60일 내의 범위에서 주식양도를 신청할 수 있는 기간(이하 이 조에서 "양도신청기간"이라 한다)바. 양도신청기간이 끝나는 날부터 1개월의 범위에서 양도의 대가로 금전등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식 취득의 조건

2. 회사는 양도신청기간이 시작하는 날의 2주 전까지 각 주주에게 회사의 재무 현황, 자기주식 보유 현황 및 제1호 각 목의 사항을 서면으로 또는 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지할 것. 다만, 회사가 무기명식의 주권을 발행한 경우에는 양도신청기간이 시작하는 날의 3주 전에 공고하여야 한다.

3. 회사에 주식을 양도하려는 주주는 양도신청기간이 끝나는 날까지 양도하려는 주식의 종류와 수를 적은 서면으로 주식양도를 신청할 것

4. 주주가 제3호에 따라 회사에 대하여 주식 양도를 신청한 경우 회사와 그 주주 사이의 주식 취득을 위한 계약 성립의 시기는 양도신청기간이 끝나는 날로 정하고, 주주가 신청한 주식의 총수가 제1호나목의 취득할 주식의 총수를 초과하는 경우 계약 성립의 범위는 취득할 주식의 총수를 신청한 주식의 총수로 나눈 수에 제3호에 따라 주주가 신청한 주식의 수를 곱한 수(이 경우 끝수는 버린다)로 정할 것

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 제출한 자료에서 다음과 같은 사실관계가 확인된다.(가) 2016.12.31. 현재 쟁점법인의 주주명부는 아래 ＜표1＞과 같다.

＜표1＞

2016사업연도 쟁점법인의 주주명부(단위 : 주)(나) 2014년 4월에 작성된 쟁점법인의 정관에 따르면, 제11조에서 쟁점법인이 발행한 주식을 양도하는 경우 이사회의 승인을 얻어야 한다고 정하고 있고,「상법」제345조에 따른 ‘회사의 이익으로써 소각할 수 있는 종류주식의 발행’에 대한 규정은 두고 있지 아니하다.

(2) 처분청에서 제출한 자료에서 다음과 같은 사실관계가 확인된다.(가) 쟁점법인은 2016.3.25. 쟁점주식을 OOO(1주당 가액 : 액면가액 OOO)에 양수하고 대금을 지급하였다.(나) 청구인은 쟁점거래 시점에 청구인의 가족지분을 합하여 쟁점법인을 100% 지배하고 있는바, 청구인과 쟁점법인은「소득세법 시행령」제98조,「국세기본법 시행령」제3항 제1호에 따라「소득세법」제101조에서 규정한 특수관계인에 해당한다.(다) 처분청은 쟁점주식의 시가를「상속세 및 증여세법」상 보충적 평가방법(쟁점법인의 자산가액 중 부동산 가액이 50% 이상임에 따라, 순손익가치를 2, 순자산가치를 3의 비율로 계산)으로 1주당 OOO으로 산정하였고, 청구인과 쟁점법인은 액면가액인 1주당 OOO으로 거래하였으나, 시가 산정의 근거로 ‘매매계약서’와 ‘대금지급내역’외 구체적 근거를 제시하지 않았다.(라) 쟁점주식의 시가(처분청 평가액)는 OOO이고, 거래가액은 OOO으로 차액이 OOO인바, 쟁점거래는「소득세법」제101조제1항 및 같은 법 시행령 제167조 제3항 단서 조항인 ‘시가와 거래가액의 차액이 OOO억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우’에 해당한다.(마) 쟁점법인은 2000.6.21. 대표이사를 청구인에서 청구인의 장남 OOO으로 변경하여 사업을 영위하고 있고, 법인등기사항증명서에 따르면, 청구인은 쟁점법인의 임원으로 기재되어 있다.

(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점거래가「상법」상 자기주식 취득요건을 갖추지 못하여 무효이고, 쟁점법인이 쟁점주식을 청구인에게 반환하여야 하므로 부당행위계산부인 규정을 적용한 쟁점처분은 취소되어야 한다고 주장하나, 2011.4.14. 법률 제10600호로 개정된「상법」제341조제1항에 따라 주식발행법인은 배당가능이익의 범위 내에서는 자기주식 취득이 원칙적으로 가능하게 되었고, 이 건에서 쟁점법인이 쟁점거래시점에 배당가능이익 범위 내에서 쟁점주식을 취득하지 않았다는 사정, 즉 위「상법」조항에 따라 자기주식 취득요건을 갖추지 않았다고 볼 만한 자료가 제출되지 않은 점,「소득세법」제88조에 따른 양도소득세 과세대상이 되는 양도는 ‘자산이 유상으로 사실상 이전’되는 경우를 말하는 것으로, 자산이 양도된 후 매매원인 무효의 소에 의하여 그 매매사실이 원인무효로 확정되어 환원될 경우에는 양도소득세가 과세되는 양도에 해당하지 아니하나(대법원 1984.4.24. 선고 82누428 판결 참조), 청구인 또는 쟁점법인이 쟁점거래의 무효를 구하는 소송을 제기하거나 쟁점거래가 법률상 무효라는 사실을 확정한 법원판결이 존재하지 아니하는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점거래에 대해 부당행위계산부인 규정을 적용하여 한 쟁점처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로「국세기본법」제81조, 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.