1세대1주택 비과세를 배제하고, 개산공제액만을 필요경비로 인정한 과세처분의 당부

임대주택이 1세대1주택 판정시 제외되는 주택에 해당되기 위해서는 2000.12.31. 이전에 신축 및 5호 이상의 임대개시가 완료되어야 하나, 임대①·②주택은 이에 해당되지 아니하고, 환산취득가액을 적용하여 개산공제액을 필요경비로 인정하는 경우에는 실지 필요경비가 확인된다 하더라도 이를 추가로 공제하기 어려우므로, 청구주장을 받아들이기 어려움

1. 처분개요

가. 청구인은 2010.11.22. OOOOO OOO OOO OOO OOOO(O) OOO-OOOO(이하 ‘쟁점주택’이라 한다)를 양도하고 1세대 1주택으로 보 아 취득가액을 환산가액으로 산정하였고 양도가액 OOO억원 초과분에 대하 여는 기타필요경비(OOO원)를 공제한 양도소득세 과세표준 과 세 액을 신고납부하였다.

나. 처분청은 청구인이 쟁점주택 양도당시 OOOO OOO OOO OOO OOOO 소재 주택(이하 “쟁점외①주택”이라 한다) 및 OOOO O OOO OO OOO-OO 소재 주택(이하 “쟁점외②주택” 이라 한다)을 보 유하였는데, 쟁점외①②주택이 「조세특례제한법」제97조 의 장기임대 주택에 해당되지 않는다 하여 쟁점주택 1세대 1주택 비과세를 부인하 고, 필요경비를 개산공제(OOO원)하여 2011.11.3. 청구인에게 2010년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2012.1.13. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 2003년에 주택건설업 면허를 득하여 쟁점외①주택 소재지상에 국민주택 규모이하의 다가구주택 19호를 신축하여 분양하려 하였 으나 미분양 되어 주택임대허가를 받아 19호를 임대용으로 소유하고 있 고, 쟁점외②주택 소재지상에 분양목적으로 지상 5층의 주상복합건물을 신축하면서 4층 및 5층에 국민주택 규모 이하의 주택을 신축하였으나 미분양 되어 장기임대사업자 등록을 필하고 임대 중인 바, 쟁 점①②주택은 「소 득세법 시행령」제167조의3 에서 규정하는 주택수에서 제외되는 사업용 주택이므로 쟁점주택에 대해 1세대 1주택 비과세 규정을 적용하여야 한다.

(2) 취득가액을 환산가액으로 산정하는 경우 필요경비를 취득당시 의 기준시가에 3%의 개산공제율을 적용토록 한 것은 취득세 및 등록세 상당액만 공제되는 것인 바, 개산공제액 중에는 취득세 및 등록세를 제외한 기타 필요경비가 포함되지 아니한 것이므로 추가로 기타필요경비를 공제하여야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점외①②주택은 「조세특례제한법」제97조 및 같은 법 제97조 의2에서 규정한 취득시기에 취득한 것이 아니어서 감면대상인 장기임 대주택 및 신축임대주택에 해당하지 아니하여 1세대 1주택 비과세 요건 판정시 당연히 주택수에 포함되어야 한다.

(2) 「소득세법 시행령」제163조 등 관련 법령에서 취득가액을 확인 할 수 없는 경우 매매사례가액, 감정가액, 환산가액을 적용하도록 하 고 있고 환산가액을 적용하는 경우 필요경비는 개산공제액만을 적 용한다고 규정하고 있으므로 청구인의 주장은 이유없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 쟁점주택이 1세대 1주택 양도에 해당한다는 청구주장의 당 부

② 쟁점주택의 취득가액을 환산가액으로 산정하였으나 실제 지출된 비 용을 기타 필요경비로 인정하여야 한다는 청구주장의 당 부

나. 관련 법령

(1) 소득세법 제89조【비과세 양도소득】

① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령으로 정하는 기 준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이 내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득 제97조【양도소득의 필요경비 계산】

① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.

1. 취득가액 가. 제94조 제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액. 다만, 제96조 제2항 각 호 외의 부분에 해당하는 경우에는 그 자산 취득 당시의 기준시가 나. 가목 본문의 경우로서 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가 액

2. 자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것

3. 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것

③ 제1항과 제2항에 따른 양도소득의 필요경비는 다음 각 호에 따라 계산한다.

1. 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우의 필요경비는 다음 각 목의 금액(제2항에 해당하는 경우에는 같은 항에 따른 금액)에 제1항제2호 및 제3호의 금액을 더한 금액으로 한다.

가. 제1항 제1호 가목 본문에 따르는 경우에는 해당 실지거래가액 나. 제1항 제1호 나목 및 제114조 제7항에 따라 환산가액에 의하여 취득 당시의 실지거래가액을 계산하는 경우로서 법률 제4803호 소득세법개정법률 부칙 제8조에 따라 취득한 것으로 보는 날(이하 이 목에서 "의제취득일"이라 한다) 전에 취득한 자산(상속 또는 증여받은 자산 을 포함한다)의 취득가액을 취득 당시의 실지거래가액과 그 가 액에 취득일부터 의제취득일의 전날까지의 보유기간의 생산자물가상승률을 곱하여 계산한 금액을 합산한 가액에 의하는 경우에는 그 합산한 가액 다. 제7항 각 호 외의 부분 본문에 의하는 경우에는 해당 실지거래가액

2. 그 밖의 경우의 필요경비는 제1항 제1호 가목 단서, 같은 호 나목(제 1 호 나목이 적용되는 경우는 제외한다), 제7항(제1호 다목이 적용되는 경 우는 제외한다) 또는 제114조 제7항(제1호 나목이 적용되는 경우는 제외한다)의 금액에 자산별로 대통령령으로 정하는 금액을 더한 금액

(2) 소득세법 시행령 제104조【양도소득세의 세율】

① 거주자의 양 도소득세는 해당 과 세기간의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산 한 금액(이하 "양도소득 산출세액"이라 한다)을 그 세액 으로 한다. 이 경 우 하나의 자산이 다음 각 호에 따른 세율 중 둘 이 상의 세율에 해당할 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

4. 대통령령으로 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택(이에 딸 린 토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 양도소득 과세표준의 100분의 60 제154조【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호에서 "대통령령으로 정하는 1세대 1주택" 이란 거주자 및 그 배우자가 그들 과 동일한 주소 또는 거소에서 생계 를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1 세대(이하 "1세대"라 한다)가 양도 일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있 는 경우로서 해당 주택의 보유기간 이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 「택지개발촉진법」 제3조 에 따 라 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시 된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에 는 해당 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보 유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다. 1.「임대주택법」에 의한 건설임대주택을 취득하여 양도하는 경우로서 당 해 건설임대주택의 임차일부터 당해 주택의 양도일까지의 거주기간이 5년이 상인 경우 제163조【양도자산의 필요경비】

⑥ 법 제97조 제3항 제2호에서 “대 통령령으로 정하는 금액”이란 다음 각 호의 금액을 말한다.

1. 토 지 취득당시의 법 제99조 제1항 제1호 가목의 규정에 의한 개별공시지가 × 3/100(법 제104조 제3항에 규정된 미등기양도자산의 경우에는 3/1 000)

2. 건 물 가. 법 제99조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 건물(그 부수토지를 포 함한다) 및 동호 라목의 규정에 의한 주택 취득당시의 법 제99조 제1항 제1호 다목 또는 라목의 가액 × 3/100(법 제104조 제3항에 규정된 미등기양도자산의 경우에는 3/1000) 나. 가목외의 건물 취득당시의 법 제99조 제1항 제1호 나목의 가액 × 3/100(법 제104조 제3항에 규정된 미등기양도자산의 경우에는 3/1000)

3. 법 제94조 제1항 제2호 나목 및 다목의 규정에 의한 자산(법 제104조 제3항에 규정된 미등기양도자산을 제외한다) 취득당시의 기준시가×7/100

4. 제1호 내지 제3호 외의 자산 취득당시의 기준시가×1/100 제167조의3【1세대 3주택 이상에 해당하는 주택의 범위】

① 법 제104조 제1항 제4호에서 “대통령령으로 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택"이란 국내에 주택을 3개 이상(제1호에 해당하는 주택 은 주택의 수를 계산할 때 산입하지 아니한다) 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 주택을 말한다.

2. 법 제168조에 따른 사업자등록과 「임대주택법」 제6조 에 따른 임 대사업자 등록(이하 이 조에서 "사업자등록등"이라 한다)을 한 거주자가 임대주택으로 등록하여 임대하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(이하 이 조에서 "장기임대주택"이라 한다). 다만, 2003년 10월 29 일(이하 이 조에서 "기존사업자기준일"이라 한다) 현재 「임대주택법」 제6조 에 따른 임대사업자등록을 하였으나 법 제168조에 따른 사업자 등록을 하지 아니한 거주자가 2004년 6월 30일까지 동조 동항의 규정 에 의한 사업자등록을 한 때에는 「임대주택법」 제6조 에 따른 임대사업자등록일에 법 제168조에 따른 사업자등록을 한 것으로 본다.

3. 「조세특례제한법」제97조 ㆍ제97조의2 및 제98조의 규정에 의하여 양도소득세가 감면되는 임대주택으로서 5년 이상 임대한 국민주택(이 하 이 조에서 "감면대상장기임대주택"이라 한다)

10. 1세대가 제1호 내지 제8호 및 제8호의2에 해당하는 주택을 제외 하고 1개의 주택만을 소유하고 있는 경우의 당해 주택(이하 이 조에 서 “일반주택"이라 한다)

(3) 조세특례제한법 제97조 【장기임대주택에 대한 양도소득세의 감 면】

① 대통령령으로 정하는 거주자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하 는 국민주택(이에 딸린 해당 건물 연면적의 2배 이내의 토지를 포함한 다) 을 2000년 12월 31일 이전에 임대를 개시하여 5년 이상 임대한 후 양도하는 경우에 는 그 주택(이하 "임대주택"이라 한다)을 양도함으로써 발 생하는 소득에 대한 양도소득세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감 면한다. 다만, 「임대주택법」에 따른 건설임대주택 중 5년 이상 임 대한 임대주택과 같은 법에 따른 매입임대주택 중 1995년 1월 1일 이후 취득 및 임대를 개시하여 5년 이상 임대한 임대주택(취득 당시 입주된 사실이 없는 주택만 해당한다) 및 10년 이상 임대한 임대주택 의 경우에는 양도소득세를 면제한다.

1. 1986년 1월 1일부터 2000년 12월 31일까지의 기간 중 신축된 주택

2. 1985년 12월 31 일 이전에 신축된 공동주택으로서 1986년 1월 1일 현재 입주된 사실이 없는 주택

② 「소득세법」 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 임대주택은 그 거주자의 소유주택으로 보지 아니한다. 제97조의2【신축임대주택에 대한 양도소득세의 감면 특례】

① 대통령령으로 정하는 거주자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 국민주택(이에 딸린 해당 건물 연면적의 2배 이내의 토지를 포함한 다)을 5년 이상 임대한 후 양도하는 경우에는 그 주택(이하 이 조에서 "신축임대주택"이라 한다)을 양도함으로써 발생하는 소득에 대한 양도소득세를 면제한다.

1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 「임대주택법」에 따른 건설임대주택 가. 1999년 8월 20일부터 2001년 12월 31일까지의 기간 중에 신축된 주택 나. 1999년 8월 19일 이전에 신축된 공동주택으로서 1999년 8월 20일 현재 입주된 사실이 없는 주택

2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 「임대주택법」에 따른 매입임대주택 중 1999년 8월 20일 이후 취득(1999년 8월 20일부터 2001년 12월 31일까지의 기간 중에 매매계약을 체결하고 계약금을 지급한 경우만 해당한다) 및 임대를 개시한 임대주택(취득 당시 입주된 사실이 없는 주택만 해당한다) 가. 1999년 8월 20일 이후 신축된 주택 나. 제1호 나목에 해당하는 주택

② 신축임대주택에 관하여는 제97조제2항부터 제4항까지의 규정을 준 용한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 제시자료에 의한 쟁점외①②주택 현황 및 등기부 등재사항, 청구인의 사업자 등록사항은 아래 <표>와 같으며, 처분청은 이 건 양도소득세 경정결의시 쟁점외①②주택을 「소득세법 시행령」제167조의3 제1항 제2호에 의한 임대주택으로 하여 1세대 3주택 중과 규정을 배제하면서 쟁점주택의 1세대 1주택 판정에는 포함하였던 것으 로 나타난 다.

주 택

사업자번호

업? 종

개업일

폐업일

쟁점외①주택

OOO

건설 / 주택신축판매

2003.3.10.

계속사업

(부업종) 다가구주택임대

2009.1.9.

쟁점외②주택

OOO

부동산/임대

1999.12.1

계속사업

(단위 : ㎡)

쟁점외①주택

쟁점외②주택

표제부

표제부

접수

소재지번

건물내역

접수

소재지번

건물내역

2003.08.26

OOO

3층 단독주택

지하1층 130.83

1층 130.83

2층 130.83

3층 126.53

2004.08.17

OOO

철근콘크리트 구조 5층 제2종근린생활시설, 다가구 주택

1층 100.64(일반음식점)

2층 100.64(기타사무소)

3층 100.64(기타사무소)

4층? 95.14(다가구주택)

5층? 95.14(다가구주택)

옥탑 11.70(연면적제외)

갑? 구

갑? 구

등기목적

접수일

권리자

등기목적

접수일

권리자

소유권

보존

2003.08.26

청구인

소유권

보존

2004.08.17

청구인

을? 구

을 구

등기목적

접수일

권리자

등기목적

접수일

권리자

근저당권설정

2005.09.23

OOOOO OOOOO

OOOOO OOOOO

근저당권 설정

2008.04.07

OOOOO OOOOOO

OOOOO OOOO

전세권

설정

2008.04.23

OOO OOOOO

OOOO OOO

소 재 지

호수

(세대수)

유 형

규 모

쟁점외①주택에 대한 임대사업자 등록(20 05.12.12. 최초등록)

1

단독주택

85㎡이상

쟁점외②주택에 대한 임대사업자등록(20 05.12.12. 최초등록)

1

단독주택

85㎡이상

(2) 먼저, 쟁점외①②주택이 「소 득세법 시행령」제167조의3 에서 규정하는 주택수에서 제외되는 사업용 임대주택이므로 쟁점주택 의 1세대 1 주택 판정시 쟁점외①②주택을 주택에서 제외하여야 한다는 청 구주장 (쟁 점①)을 보면, 처분청은 쟁점외①②주택이「조세특례제한법」제97 조 및 같은 법 제97조 의2에서 규정한 장기임 대주택 및 신축임대 주택에 해당하지 아니한다는 의견을 제시하고 있어 이에 대해 우리 조세심판 원 조사공무원이 청구인측에 문의한 결과 이 를 인 정하고 있는 바, 「조세특례제한법」제97조 제2항 및 제97조의2 제 2항에서는 “ 「소득세법」제89조 제1항 제3호를 적용할 때 임대주택 은 그 거 주자의 소유주택으로 보지 아니한다”라고 규정하고 있어 쟁점주택의 양도에 따른 1세대 1주택 판정시 쟁점외①②주택을 주택수에서 제외하여야 한다는 청구주장은 받 아들이기 어려운 것으로 판단된다.

(3) 다음으로, 청구인은 쟁점주택의 취득가액을 환산가액으로 산정 하고 실제 지출액을 필요경비로 하여 양도소득세를 신고하였는데 처분 청이 필요경비로 개산공제율만 을 적용하여 경정한 것은 필요경비로 취득세 및 등 록세 상당액만 공제함에 불과하므로 청구인이 실제로 지출한 주택채권매각 손(OOO원), 등기비 용(OOO원), 양도시 소개비(OOO원) 등을 추가 필요경비로 인정하여야 한다는 청구 주 장(쟁점②)을 보면, “양도소득금액을 계산함 에 있어 취득당시 실지 거 래가액과 필요경비 등이 전부 확인되는 경우에 는 그 확인되는 가액 을 필요경비로 인정하여야 할 것이지만, 그 중 실지 거래가액 등이 확인되지 아니하는 경우에는 같은 영 제176조의2에 따 라 계산한 환산가액에 같은 영 제163조 제6항에서 규정한 개산공제액을 가산한 금액을 필요경비로 인정하도록 한 규정이므로, 개산공제액을 필요경비로 인 정할 경우에는 실지 지급된 필요경비 중 일부가 확인된다 하더라도 이를 추가로 필요경비로 인정하기는 어렵다 할 것 ( 조심2011전2551 , 2011.11.16. 외 다수)이므로 청구인의 주택채권매각 손 등을 필요경비 로 추가 인정하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어 려운 것으로 판단된다.

4. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로「국세기본 법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.