쟁점건물이 주택이 아니라고 보아 1세대 1주택 비과세 적용을 부인하여 과세한 처분의 당부

청구인은 거주목적으로 쟁점주택을 신축하여 거주하였고, 2000년 5월경부터 쟁점건물을 주택 및 업무용으로 임대한 것은 사실이나 임차인과 계약을 통하여 쟁점건물의 구조나 용도를 변경할 수 없도록 하였으며, 쟁점건물 양도시 주방, 화장실, 거실 등을 갖추어 주거용에 적합한 상태에 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면 쟁점건물은 양도당시 언제든지 주택으로 사용할 수 있었던 것으로 보이므로 처분청이 쟁점건물을 비주거용 건물로 보아 1세대 1주택 비과세 혜택을 부인하여 청구인에게 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단됨

1. 처분개요

가. 청구인은 2017.4.17. OOO㎡ 및 그 지상건물(일반건축물대장상 지하1층, 지상2층의 건물로 주용도가 주택으로 되어 있으며, 이하 지상건물만을 별도로 “쟁점건물”이라 하고 쟁점건물 및 위 부수토지를 합하여 “쟁점부동산”이라 한다)을 OOO원에 양도한 후 쟁점건물이「소득세법」제88조제7호의 주택에 해당한다고 보아 2017.6.30. 같은 법 제95조 제3항 및 같은 법 시행령 제160조 제1항의 고가주택에 대한 양도차익 계산 규정 등을 적용하여 2017년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고.납부하였다.

나. 처분청은 2019.5.27.부터 2019.6.15.까지 쟁점부동산 양도와 관련한 양도소득세 조사를 실시한 결과, 쟁점건물이 비주거용 건물에 해당한다고 보아「소득세법 시행령」제160조제1항의 적용을 배제하는 등 하여 2019.10.8. 청구인에게 2017년 귀속 양도소득세 OOO을 경정ㆍ고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2020.1.2. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

대법원은 해당 건축물이 언제든지 본래의 용도인 주거용으로 사용할 수 있는 경우 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결, 같은 뜻임)는 입장인데, 청구인은 1974년 12월 경 거주목적으로 쟁점건물을 신축한 이후 용도를 변경하지 않고 주택으로서의 기능을 유지ㆍ관리하였으므로 쟁점건물의 경우 주택으로 보아야 하고, 따라서 쟁점건물을 비주거용 건물로 보아 과세한 이 건 처분은 부당하다.

(1) 청구인은 1974년 12월 경 1층에 안방, 부엌 및 식당, 화장실, 가사실, 창고 등을, 2층에 침실, 서재, 욕실 등을 갖추어 쟁점건물을 신축하였고, 1974.12.8.부터 2000년 5월경까지 약 27년간 자녀들을 양육하며 쟁점건물에 거주하였다.

(2) 2000년 5월경부터 쟁점건물을 업무용 등으로 임대한 것은 사실이나, 임차인과 임대차계약서를 작성하면서 주택 상태의 구조변경을 할 수 없도록 하여 주거용으로서의 기능을 유지하였는데, 특히 청구인이 2013.6.17.부터 2013.7.10.까지 쟁점건물 내부수리를 한 내역서를 보면 거실바닥 난방공사, 도기가스 배관공사, 거실 도배 등의 내용이 기재되어 있어 쟁점건물을 임대할 당시에도 주거기능을 유지하고 있었음을 확인할 수 있다.

(3) 쟁점건물에 관하여 2005년부터 2017년까지 개별주택가격이 고시되고 있었고 청구인이 2013.9.23. 서울특별시 OOO에서 주관하는 ‘그린파킹사업’(단독주택, 다가구 주택 등의 담장과 대문을 허물어 주차공간과 쉼터 등을 만들고 주차장 주변 자투리 공간에는 나무와 꽃을 심어 녹지공간으로 조성하는 사업으로 대상은 OOO 관내에 있는 모든 주택이다)에 참여신청하여 일정액을 보조받아 쟁점건물의 담장을 허물고 주차장을 조성한 사실 역시 쟁점건물이 주택으로서의 기능이 유지하고 있었다는 것을 반증한다.

(4) 양도당시 촬영된 쟁점건물의 내외관 사진에는 거실바닥이 온돌로 되어 있고 부엌, 화장실 등의 주거시설이 갖춰져 있는 것이 나타나므로 주택으로서의 기능이 여전히 유지되고 있었음을 알 수 있고, 실제로 청구인의 아들 OOO이 2017.3.3. 쟁점건물에 주소지를 이전하여 한 달간 실거주(위 기간 동안 쟁점건물에서 사용된 전력사용량 및 수도사용량이 OOO 4인가족의 평균 사용량을 초과한 것을 보면 실거주사실이 입증된다)하였다.

나. 처분청 의견

청구인이 2001.2.10. 비주거용 건물 임대사업자로 등록하여 쟁점건물을 사무실 용도로 임대하면서 관련 월세 및 보증금 수입에 관하여 부가가치세를 신고.납부한 사실로 보아 청구인은 쟁점건물을 비주거용 건물로 관리.사용하고 있다가 1세대 1주택 비과세특례를 적용받기 위하여 OOO을 위장전입시킨 것일 뿐, 양도당시 쟁점건물을 주택으로 사용한 사실이 확인되지 않으므로 이를 비주거용 건물로 보아 과세한 이 건 처분은 정당하다.

(1) 청구인은 2001.2.20. 비주거용 건물 임대를 주업으로 하여 사업자등록(105-12-*****)을 하고 2006년 1기부터 부가가치세를 신고.납부하였는데, 당시 임차인들과 체결한 임대차계약서에는 쟁점건물의 용도가 사무실로 되어 있고, 2015.11.5. OOO와 작성한 임대차계약서에는 쟁점건물의 용도가 ‘주택ㆍ사무실’로 되어 있으나 월세 전액에 대하여 세금계산서를 발급하고 부가가치세 신고한 사실 등으로 볼 때 청구인은 양도직전까지 쟁점건물을 비주거용 건물 임대용으로 관리ㆍ사용하고 있었음이 입증된다.

(2) 청구인은 청구인 소유의 또 다른 주택인 OOO(이하 “이 건 OOO주택”이라 한다)를 양도할 경우 양도차손이 발생할 것을 알고 쟁점건물에 대하여 1세대 1주택 비과세 특례를 적용받기 위하여, 2017.2.28. 당시 쟁점건물의 임차인이었던 OOO와의 계약을 조기에 종료시키고, OOO을 쟁점건물에 위장전입시킨 후 2017.3.13. 이 건 OOO을 양도하고 이틀 뒤인 2017.3.15. 쟁점건물의 매매계약을 체결하였다.

(3) OOO이 쟁점건물에 주민등록전입신고를 하였다고 하나 직전 거주지인 서울특별시 서대문구 독립문공원길 OOO(이하 “이 건 OOO”라 한다)에 관한 관리비를 계속 납부하면서 아반떼 차량을 신규출입 차량으로 등록한 사실이 확인되고, 쟁점건물에 실제 전입여부를 입증할 수 있는 이사 관련 증빙 역시 제출하지 못하고 있는 것으로 보아 청구인은 쟁점건물에 관하여 1세대 1주택 비과세 특례를 적용받기 위하여 OOO을 위장전입시킨 것으로 보인다.

(4) 또한 청구인이 제출한 쟁점건물의 사진을 보면, 임대용 옵션비품(TV, 식탁 등)만이 비치되어 있을 뿐 거주의 흔적을 확인할 수 있는 집기 및 생계비품(주방도구, 옷 비누, 샴푸, 화장지 등)이 전혀 없고, 쟁점건물에서 사용된 전기 및 수도 역시 쟁점건물의 양도 직전까지 쟁점건물을 지인들과의 친목장소로 활용하였기 때문인 것으로 보인다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점건물이 주택이 아니라고 보아 1세대 1주택 비과세 적용을 부인하여 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법(2016.12.20. 법률 제14389호로 개정된 것)제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.제89조(비과세 양도소득)

① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득제95조(양도소득금액)

② 제1항에서 "장기보유 특별공제액"이란 제94조 제1항 제1호에 따른 자산(제104조 제3항에 따른 미등기양도자산은 제외한다)으로서 보유기간이 3년 이상인 것 및 제94조 제1항 제2호 가목에 따른 자산 중 조합원입주권(조합원으로부터 취득한 것은 제외한다)에 대하여 그 자산의 양도차익(조합원입주권을 양도하는 경우에는 「도시 및주거환경정비법」 제48조에 따른 관리처분계획 인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익으로 한정한다)에 다음 표 1에 따른 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 1세대 1주택(이에 딸린 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 경우에는 그 자산의 양도차익에 다음 표 2에 따른 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다.

③ 제89조 제1항 제3호에 따라 양도소득의 비과세대상에서 제외되는 고가주택(이에 딸린 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유 특별공제액은 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액으로 한다.

(2) 소득세법 시행령(2017.2.3. 대통령령 제27829호로 개정된 것)제156조(고가주택의 범위)

① 법 제89조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에서 "가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택"이란 주택 및 이에 딸린 토지의 양도당시의 실지거래가액의 합계액{1주택 및 이에 딸린 토지의 일부를 양도하거나 일부가 타인 소유인 경우에는 실지거래가액 합계액에 양도하는 부분(타인 소유부분을 포함한다)의 면적이 전체주택면적에서 차지하는 비율을 나누어 계산한 금액을 말한다}이 9억원을 초과하는 것을 말한다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제154조 제3항 본문의 규정에 의하여 주택으로 보는 부분(이에 부수되는 토지를 포함한다)에 해당하는 실지거래가액을 포함한다.제160조(고가주택에 대한 양도차익등의 계산)

① 법 제95조 제3항에 따른 고가주택에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유특별공제액은 다음 각 호의 산식으로 계산한 금액으로 한다. 이 경우 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지가 그 보유기간이 다르거나 미등기양도자산에 해당하거나 일부만 양도하는 때에는 9억원에 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지의 양도가액이 그 주택과 이에 부수되는 토지의 양도가액의 합계액에서 차지하는 비율을 곱하여 안분계산한다.

1. 고가주택에 해당하는 자산에 적용할 양도차익

2. 고가주택에 해당하는 자산에 적용할 장기보유특별공제액

② 제1항 후단의 규정에 의한 양도가액의 안분계산은 법 제100조 제2항의 규정을 준용한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점부동산의 등기사항전부증명서, 쟁점건물의 일반건축물대장, 국세청통합전산망(NTIS) 상 청구인의 사업자등록 내역 등의 심리자료를 종합하면 다음의 사실이 나타난다.(가) 청구인은 1973.7.12. OOO 대 228㎡를 매매로 취득하여 쟁점건물을 신축한 후 청구인 앞으로 소유권보존등기를 하였는데, 일반건축물대장상 쟁점건물의 용도 등은 아래 ＜표1＞과 같다.OOO(나) 청구인은 1973.8.30. 쟁점건물에 주민등록전입신고를 하였다가 2015.1.9. OOO호로 전출한 것으로 되어 있는데, 2001.2.10. 비주거용 건물 임대업으로 사업자등록(105-12-*****)을 하고 2006년 1기부터 2017년 1기까지 아래 ＜표2＞와 같이 부가가치세를 신고.납부하였다.OOO(다) 청구인이 쟁점건물의 임차인과 작성한 임대차계약서들(아래 ＜표3＞∼＜표5＞ 참조)에는 쟁점건물의 용도가 주택 또는 사무실로 기재되어 있고, 임차인이 청구인의 동의 없이 쟁점건물의 용도나 구조를 변경하지 못한다고 되어 있으며, 일부 계약서에는 부속합의서로 쟁점건물의 주거설비에 대한 안내조항이 기재되어 있다.OOO (라) OOO과 그 배우자 OOO는 2017.3.3. 쟁점건물로 주민등록전입신고를 하였다가 2017.4.14. 직전 주소지인 이 건 OOO로 전출한 것으로 되어 있고, 청구인은 2017.3.15. OOO과 쟁점부동산에 관한 매매계약서를 체결한 후 2017.4.17. 잔금을 지급받고 이를 양도하였다.(바) 한편, 청구인은 쟁점부동산 양도 전인 2017.3.13. 이 건 OOO을 OOO원에 양도하고, 양도차손OOO(필요경비)]이 발생하였음을 이유로 양도소득세를 OOO으로 신고하였다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령을 종합하여 살피건대, 처분청은 청구인이 쟁점건물을 비주거용 건물로 관리ㆍ사용하였으므로「소득세법」제89조제1항 제3호 및「소득세법 시행령」제154조제1항의 주택에 해당하지 않는다는 의견이나,건물이 위 규정들에서 정한 주택에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 건물의 구조ㆍ기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지ㆍ관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것인바(대법원 2005.4. 28. 선고 2004두14960 판결 참조), 청구인은 거주목적으로 쟁점주택을 신축하여 거주하였고, 2000년 5월경부터 쟁점건물을 주택 및 업무용으로 임대한 것은 사실이나 임차인과 계약을 통하여 쟁점건물의 구조나 용도를 변경할 수 없도록 하였으며, 쟁점건물을 임대하는 기간에도 OOO장이 주택에 대해서만 지원하는 ‘그린파킹사업’에 신청하여 담장철거공사비를 지원받았을 뿐만 아니라 쟁점건물 양도시 주방, 화장실, 거실 등을 갖추어 주거용에 적합한 상태에 있었던 것으로 보이고, 이에 더하여 일반건물대장상 쟁점건물이 주택용도로 신축된 이후 달리 용도변경이 있었던 사실이 확인되지 않으며 쟁점건물에 관하여 계속하여 개별주택가격이 공시되었던 사실 등을 종합하면 쟁점건물은 양도당시 언제든지 주택으로 사용할 수 있었던 것으로 보이므로 처분청이 쟁점건물을 비주거용 건물로 보아 1세대 1주택 비과세 혜택을 부인하여 청구인에게 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로「국세기본법」제81조및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.