청구인이 쟁점토지를 미등기전매하였는지 여부 (쟁점1 관련)

매매계약서 및 제출된 판결문 등을 종합하여 볼 때, 청구인이 쟁점토지를 미등기전매한 것으로 보임

1. 처분개요

가. 청구인이 경기도 OOO전 1,168㎡, 같은 동 303-2 전 1,098㎡, 같은 동 115 전 139㎡(합계는 2,405㎡, 이하 “쟁점토지”라 한다)를 미등기 전매한 혐의에 대하여 강서세무서장이 조사하 여 2002.10.19. 쟁점토지를OOO원에 이OOO로부터 취득하여 2002.11.27.부터 2003.7.5.까지 이OOO 외 17인에게 OOO원에 미등기 전매를 하였다는 내용의 조사결과를 처분청에 통보하였다.

나. 처분청은 2011.11.3. 신고를 하지 아니한 청구인에게 양도소득세 2002년 귀속분 OOO원 및 2003년 귀속분 OOO원이 합계OOO원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2011.12.14. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인 외 17인이 2002년에 이OOO로부터 지분별로 쟁점토지를 취득할 때 청구인은 투자자 전체를 대표하여 매매계약서를 작성하였 을 뿐이며, 청구인이 실제로 투자 및 양도한 토지는 92.3평에 불과하므로 양도소득세 부과처분 중에 2002년 귀속분은 취소되어야 하고 2003년 귀속분은 취소되거나 양도차익을OOO원으로 경정하여야 한다.

(2) 양도소득과 사업소득의 구분은 여러 가지 정황을 종합하여 판 단하여야 할 사항으로 청구인은 OOO이라는 상호로 사업자등록을 한 사실도 있고, 쟁점토지의 거래를 포함하는 경우 1과세기간 중 1회 이상 취득하고 2회 이상을 판매한 요건도 충족하고 있으므로 이 건은 구 「소득세법」 제19조 제1항 제11호에서 규정한 부동산매매업에 해당 하므로 청구인에게 실제 토지매매차익이 발생하였다 하여도 이는 양 도소득이 아니라 사업소득이기 때문에 종합소득세를 과세하여야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 부동산중개인이 작성한 전소유자와 청구인의 매매계약서는 실 제 계약서이며, 청구인 1인에게OOO원에 양도하였음을 전소유자 가 확인하였고, 이OOO 외 17인은 청구인에게 OOO원을 지급하여 쟁점토지의 지분을 취득하였음이 취득자인 손OOO가 청구인을 상대로 하여 제기한 소송(2009가합138722, 2010.9.3.)과 관련된 서류에 의하여 구체적으로 확인되므로 이 건 부과처분은 정당하다.

(2) 쟁점토지를 미등기 전매한 것은 전매차익 발생목적의 일시적인 부동산 양도이므로 사업성 및 반복성이 인정되지 아니하고, 대외적으 로 사업을 영위한다는 의사표시인 부동산매매업과 관련한 사업자등록을 한 사실이 없으며, 쟁점토지를 취득하여 형질변경 및 개발행위 없이 양도한 이상, 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 청구인이 투자자 대표로 매매계약서만 대리하여 작성한 것인지 아니면 단독으로 취득하여 미등기 전매한 것인지 여부(주위적 청구)

② 쟁점토지의 양도가 사업소득에 해당하는지 여부(예비적 청구)

나. 관련법령

(1) 소득세법 제104조【양도소득세의 세율】

① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액 (이하 "양도소득산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다.

1. 제94조 제1항 제1호·제2호 및 제4호의 규정에 의한 자산 중 다음 제2호 및 제3호에 규정된 것을 제외한 자산 제55조 제1항의 규정에 의한 세율

2. 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산으로서 그 보유기 간이 1년 미만인 것 양도소득과세표준의 100분의 36

3. 미등기양도자산 양도소득과세표준의 100분의 60

③ 제1항 제3호에서 "미등기양도자산"이라 함은 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다. 다만, 대통령령이 정하는 자산 은 제외한다. 제19조【사업소득】

① 사업소득은 당해 연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

11. 부동산업(부동산임대소득에 해당하는 사업 및 제12호의 규정에 의한 부동산매매업을 제외한다. 이하 같다), 임대업 및 사업서비 스업 에서 발생하는 소득

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업 에서 발생하는 소득

(2) 소득세법 시행령 제34조【부동산매매업의 범위】 법 제19조 제1항 제12호에서 "대통 령령이 정하는 부동산매매업"이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조 의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점①에 대하여 본다. (가) 이 건의 과세경위를 보면, 처분청은 쟁점토지를 OOO원 (평당OOO원)에 이OOO로부터 취득하여 2002.11.27.부터 2003.7.5.까 지 이OOO 외 17인에게 OOO에 미등기 전 매하고 신고하지 아니한 청구인에게 양도소득세를 과세한 것이고, 청구인은 투자자 전체를 대표하여 쟁점토지 취득계약서를 작성하였을 뿐이며, 실제 투자 및 양도한 토지는 92.3평에 불과하다고 주장하고 있다. (나) 강서세무서장이 2011.7.5.～2011.7.19. 청구인을 실지조사하고 작성한「양도소득세 조사종결 보고서」는 아래와 같은 내용이다.

1) 부동산 거래흐름 및 미등기 전매 (OOO OOO OOO OOO OOO, OOO-O, OOO O,OOOO) OOOOOOO OOOO OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO OOOOOOO(O,OOOOOO)

2) 이OOO는 함OOO으로부터 평당 OOO원에 쟁점토지를 취득하 여 청구인에게 평당 OOO원에 미등기 전매하였고, 청구인은 이OOO로부 터 평당 OOO원에 취득한 쟁점토지를 이OOO 외 1인에게 평당 OOO원 에 미등기 전매하였다는 탈세정보자료에 따라 양도소득세를 조사하였다.

3) 쟁점토지의 명의상 소유자는 이OOO 외 1인으로 등기가 되어 있으나 실제 소유자인 손OOO가 미등기 전소유자인 청구인을 상대로 서울중앙지방법원에 제기한 부당이득금 반환소송(2009가합138722)에 의하여 미등기 전매한 사실이 확인된다.

4) 법원의 소송과 관련된 서류를 확인한 결과, OOO주식회사가 1999.11.29. 매매계약을 체결한 함OOO이 소유하는 쟁점토지를 이OOO가 2002.10.19. 인수하여서 2002.11.21. 평당OOO원의 매매대금 OOO원에 청구인에게 미등기 전매(2002.12.27. 잔금청산일)를 하였고, 청구인은 2002.11.27.～2003.7.5.까지 이OOO 외 17인에게 평당 OOO원씩 OOO원에 미등기 전매한 것으로 확인된다.

5) 청구인은 이OOO 외 17인에게 양도하였음에도 쟁점토지가 토 지 거래허가구역 내에 위치하여 농지의 취득에 대한 자격요건이 충족되 지 아니하여서「부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률」에 위반되므로 이OOO의 명의로 소유권을 이전등기하였다.

6) 청구인에 대한 미등기 전매 조사내용은 다음과 같다. O) OOOO : O,OOO,OOO,OOOO(OOOO) (OO : OO)

7) 청구인은 부동산의 매매 또는 그 중개를 사업목적으로 사업자등록을 한 사실이 없으며, 부동산의 취득 및 보유현황을 검토한 결과, 2000, 2001, 2002년의 경우「부가가치세법」상 1과세기간 이내에 1회 이상 부동산을 취득하여 2회 이상 판매한 사실 또한 없고, 공부상의 지목이 “전”인 쟁점토지를 취득하여 형질변경 및 개발행위 등이 없이 바로 실질소유자인 이OOO 외 17인에게 지분을 양도하였으므로 양도소득세 과세대상에 해당된다고 판단된다. (다) 처분청이 제시하는 심판청구에 대한 답변서에 의하면 다음과 같은 사실관계가 나타난다.

1) 청구인은 쟁점토지에 대한 투자자 대표자로 일한 것일 뿐이며, 청구인이 실제 투자 및 양도한 토지는 92.3평에 불과하다고 주장하나, 전소유자인 이OOO는 첨부한 중개인 김OOO이 작성한 이OOO와 청구 인간의 부동산매매계약서는 실제계약서이며, 청구인 1인에게 평당 OOO원으로 계산하여 OOO원에 양도하였음을 확인하였고, 이OOO 외 17인은 청구인에게 평당 OOO원에 산정하여 OOO원을 지급하고 쟁점토지의 지분을 취득한 사실이 취득자인 손OOO가 청구인을 상대로 하여 서울중앙지방법원에 제기한 부당이득금 반환소송(2009가합138722, 2010.9.3.)과 관련된 서류에 의하여 확인된다.

2) 청구인이 공동투자자의 대표자로서 쟁점토지를 취득하였다면 그 사실을 이OOO와의 부동산매매계약서에 매수인을 청구인 외 18인으로 표기하거나 공동투자자별 정산명세서를 작성하여서 취득가액과 부대비용에 대하여 각각의 투자자에게 그 사실을 알려야 함에도, 평 당 OOOO원에 취득한 부동산을 평당OOO원에 취득한 것으로 하여 이O O 외 17인에게 그 지분을 양도함으로 인하여 평당 OOO원으로 계산할 경우 OOO원에 상당하는 양도차익을 얻었고, 청구인은 이OOO와 체결한 취득계약에서 이OOO외 17인과 약정한 지분양도계약까지 모 든 것을 청구인의 계산과 책임에 의하여 단독으로 주관하였으며 이OOO로부터 쟁점토지를 취득한 이후에 부동산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 이 건은 명백한 미등기전매에 해당한다.

(라) 위의 사실관계를 종합할 때, 쟁점토지의 전소유자인 이OOO가 청구인에게 OOO원으로 양도하고 작성한 부동산매매계약서는 실제계약서라고 확인하였고, 이OOO외 17인이 청구인에게 OOO원을 지급하고 쟁점토지를 취득한 사실관계가 지분취득자 손OOO가 청구인을 상대로 하여 서울중앙지방법원에 제기한 부당이득금 반환소 송(2009가합138722, 2010.9.3.)과 관련된 서류에 의하여 확인되는 점, 부동산매매계약서상에 쟁점토지의 매수인을 청구인으로 표기하였으며 평당 OOO원으로 취득하여OOO원에 양도한 사실과 부대비용 등에 관한 공동투자자별 정산명세서를 작성하여 각각의 투자자에게 사실을 알리지 아니한 점, 쟁점토지의 취득계약에서 지분양도계약까지 모든 것이 청구인의 계산과 책임에 의하여 단독으로 이루어졌으며 부동산 취득에 관한 등기를 하지 아니하여서 이는 미등기전매에 해당하는 점 등을 고려하면, 청구인이 단독으로 쟁점토지를 취득하여 미등기상태에서 전매한 것으로 보아 과세한 처분은 정당하다고 판단된다.

(2) 쟁점②에 대하여 본다. (가) 처분청은 청구인이 전매차익 목적의 일시적인 부동산의 양도로서 사업성 및 반복성이 인정되지 아니하므로 양도소득에 해당되는 것으로 보았으나, 청구인은 OOO이라는 상호로 사업자등록을 한 사실이 있고 쟁점토지를 포함하는 경우 1과세기간 중 1회 이상 취득하고 2회 이상 판매하여 사업소득에 해당한다고 주장한다. (나) 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 다음과 같은 사실관계가 나타난다.

1) 청구인은 예비적 청구로 실제로 토지매매차익이 발생하였다고 하여도 이는 사업소득에 해당하므로「국세기본법」의 실질과세원칙에 따라 양도소득세를 취소하고 종합소득세로 부과하여야 한다고 주장 하나, 부동산의 양도로 인한 소득이「소득세법」상 사업소득인지 양 도소득인지의 여부는 양도인의 부동산 취득 및 보유 현황, 조성의 유무, 양도 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지, 통상적인 사업활동이라 할 수 있을 정도의 계속성과 반복성 이 있는지 등을 함께 고려하여 판단할 사항이다.

2) 청구인은 OOO이라는 상호로 사업자등록을 한 사실도 있 고 쟁점토지의 거래를 포함하는 경우에 1과세기간 중 1회 이상 취득하고 2회 이상을 판매한 요건도 충족하고 있어 비록 몇몇 부동산의 양도로 인한 소득을 사업소득이 아니라 양도소득으로 신고하였다고 하더라도 사업소득의 요건을 모두 갖추고 있으므로「국세기본법」상 실질과세원칙에 따라 양도소득세를 취소하고 종합소득세를 부과하여야 한다고 주장하나, OOO은 쟁점토지의 양도가 끝난 2003.7.2. 그 토지와 무관한 “경기도 OOO 2필지”에 OOO라는 상호로 건물신축판매업을 등록한 것으로 쟁점토지의 미등기양도가 부동산매매업에 해당되는 사실을 입증할 만한 증빙서류가 될 수 없으며, 쟁점토지를 제외하여 청구인의 2000년부터 2004년까지의 부동산 취득 및 보유 현황을 검토한 결과, 아래와 같이 2004년 제2기 외에는「부가가치세법」의 규정과 같이 1과세기간 이내에 1회 이상의 부동산을 취득하여 2회 이상 판매한 사실은 없는 것으로 확인된다. OOOOO OOOOO OO(OOOOOOOOOOO)O (OO : O)

3) 「소득세법 시행령」제34조 에서 규정한 부동산매매업의 범위는 부동산의 매매 또는 중개를 사업목적으로 나타내어서 부동산을 매매하거나 토지를 개발하여 주택지·공업단지·상가·묘지 등으로 분할하여 판매하는 경우를 포함하는 것이고, 이 때 토지의 개발이라 함은 일정 한 토지를 정지·분할·조성·합병 등을 함에 따라 당해 토지의 효용가치가 합리적이고 효율적으로 증진을 가져오게 되는 일체의 행위를 의미하 는 것으로, 청구인은 부동산의 매매 또는 중개를 사업목적으로 사업자등 록을 한 사실 없으며, 당초 공부상 지목이 “전”인 쟁점 토지를 취득하여 형질변경 및 개발행위 없이 바로 실질소유자인 이OOO 외 17인에게 단순하게 토지지분을 양도한 것이다.

4) 청구인은 다수의 부동산매매거래를 한 이상 쟁점토지의 양도 에 대하여 사업소득으로 보아 종합소득세를 과세하여야 한다고 주장하 나, 청구인이 쟁점토지를 미등기 전매하는 것은 전매차익을 목적으로 한 일시적인 부동산의 양도로 그 사업성 및 반복성이 인정되지 아니하 고, 대외적으로 사업을 한다는 의사표시인 부동산매매업과 관련한 사업자등록을 한 사실이 없으며, 당초 공부상 지목이 전인 쟁점토지를 취득하여 형질변경 및 개발행위 없이 양도하였고, 쟁점토지 외의 부동산 거래에 대하여 청구인이 양도소득세를 신고·납부한 사실 등으로 보 아 쟁점토지 양도소득은 부동산매매업에 따른 사업소득이 아니라 하겠 다. (다) 청구인이 부동산매매업에 해당한다고 주장하며 제시하는 쟁 점토지를 포함한 과세기간별 부동산의 취득·양도현황은 다음과 같다. OOOOOO OOO OOOOO OO(OOOO OO)O (라) 위 사실관계를 종합할 때, 청구인은 부동산의 매매나 중개를 목적으로 사업자등록을 한 사실이 없으며, 당초 공부상 지목이 “전”인 쟁점 토지를 취득하여 효용가치를 합리적이고 효율적으로 증진시키기 위한 형질변경 및 개발행위 없이 바로 실질소유자인 이OOO 외 17인에게 단순하게 토지지분을 미등기 전매한 것은 전매차익을 목적으로 하는 일시적인 부동산의 양도이므로 그 사업성 및 반복성이 인정되지 아니하는 점(국심 2003서2017, 2003.12.30. 같은 뜻) 등으로 보아 쟁점토지의 양도차익을 부동산매매업에 따른 사업소득으로 인정하지 아니하고 양도소득세를 과세한 처분은 타당한 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.