주택의 부수토지등으로 사용된 것으로 보아 비사업용토지에서 제외할 수 있는지 여부(경정)

영업용 건물의 부수토지로 사용된 것으로 보이므로 비사업용 토지로 중과세율 적용한 것은 정당하며 처분청이 쟁점토지의 도로 및 사도 면적을 재조사하여 비사업용토지에서 제외하는 것으로 경정하는 것이 타당함

1. 처분개요

가.청구인은 1978.12.22, 및 1979.12.20.OOOOO OOO OOO OOOOO 대지 108㎡, 891-12 대지 4㎡, 891-13 대지 13㎡ 및 891-15 대지 117㎡, 합계 242㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 취득하여2007.2.21. 양도하고 쟁점토지를 사업용 토지로 보아 일반세율 36%를 적용하여 2007.4.2. 처분청에 양도소득과세표준 예정신고 및 세액 79,854,930원을 자진납부하였다.

나.처분청은 쟁점토지를 비사업용토지로 보아 장기보유특별공제를 배제하고 중과세율 60%를 적용하여 2008.1.8. 청구인에게 2007년 귀속 양도소득세 151,028,740원을 결정고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2008.4.4. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점토지중 OO동 891-15 및 891-6 면적의 1/3은 주택으로 사용되었고, 청구인이 쟁점토지를 취득할 당시부터 우측하단에는 무단점유에 의한 무허가주택이 있었으며, 2006년 하반기에 위 건물이 철거된 후 매매되었고, 쟁점토지는 OO대학교와 도로 하나를 사이에 두고 있는 자취, 하숙집이 몰려있는 지역에 있는 토지로서, 철거일 전까지 자취방으로 사용되었던 건물이 있었음에도 처분청이 주민등록의 전·출입사항을 조회할 수 없음을 이유로 주택의 부수토지가 아닌 것으로 보고 비사업용토지로 보아 과세하는 것은 부당하다.

(2) 쟁점토지는 건설부 고시 제198호(71.4.7), 건설부 고시 제276호(69.5.7)에 의하여 도시계획시설(도로)로 지정되어 청구인이 건물을 신축하거나 토지를 다른 용도로 사용할 수 없는 제한이 있었고, 매매계약일 현재까지도 도시계획시설부지 현황은 유지되었으며, 쟁점토지중 891-12 4㎡, 891-15 117㎡는 쟁점토지의 북측에 위치한891-10, 891-11이 도로를 접하지 못한 맹지였기 때문에 쟁점토지는 취득하기 이전부터 사도로 사용되고 있었고, OO구청장은 이와같은 사실을 추후에 인지하여 2005과세연도부터 재산세를 별도합산과세대상으로 정정하였으나, 사실상 쟁점토지의 일부는 취득일 이후 계속하여 사도로 이용되었으므로 쟁점토지 전체를 비사업용토지로 보아 과세하는 것은 부당하다.

나. 처분청 의견

청구인이 쟁점토지의 인접토지인 OO동 891-3의 무허가건물 소유자와 소송진행 중인 점으로 보아 쟁점토지의 일부에 무단점유하고 있는 영업용건물이 있었던 것으로 보이고,지방세법 제131조의 2(별도합산 과세대상 토지의 범위)에서 허가 등을 받지 아니한 건축물은 별도합산과세대상 토지에서 제외되는 것으로 명시하고 있으므로 쟁점토지는 비사업용토지로 보아야 하며, 만일, 청구인이 무허가 건축물을 주거용으로 사용하였다면 철거된 무허가 건축물에 대한 객관적인 증빙서류의 제출이 있어야 하나, 이 건 심판청구일 현재까지 증빙서류의 제출이 이루어지지 아니한 점 등으로 보아 처분청이 쟁점토지를 비사업용 토지로 보고 양도소득세를 과세한 당초처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점토지가 지방세법상 별도합산대상 토지로서, 주택의 부수토지로 사용된 것으로 보아 비사업용토지에서 제외할 수 있는지 여부

② 쟁점토지 중 일부토지가 도로 또는 사도로 사용된 것으로 보아 비사업용토지에서 제외할 수 있는지 여부

나. 관련 법령

(1)소득세법 제104조【양도소득세의 세율】①거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다.2의

7. 제104조의 3의 규정에 의한 비사업용 토지양도소득과세표준의 100분의 60소득세법 제104조의 3【비사업용 토지의 범위】

① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의 7에서 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다.(2005. 12. 31. 신설)

4. 농지，임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지가.「지방세법」 또는 관계 법률의 규정에 의하여 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지 (2005. 12. 31. 신설)나.「지방세법」 제182조제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지(2005.12.31. 신설)다. 토지의 이용상황ㆍ관계 법률의 의무이행 여부 및 수입금액 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 토지로서 대통령령이 정하는 것 (2005. 12. 31. 신설)(2)소득세법시행령 제168조의 6【비사업용 토지의 기간기준】법 제104조의 3 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령이 정하는 기간”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.

1. 토지의 소유기간이 5년 이상인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간 (2005. 12. 31. 신설)가. 양도일 직전 5년 중 2년을 초과하는 기간 (2005. 12. 31. 신설)나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간 (2005. 12. 31. 신설)다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간.이 경우 기간의 계산은 일수로 한다. (2005. 12. 31. 신설)제168조의 7【토지지목의 판정】법 제104조의 3의 규정을 적용함에 있어서 농지ㆍ임야ㆍ목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의한다. 다만, 사실상의 현황이 분명하지 아니한 경우에는 공부상의 등재현황에 의한다. (2005. 12. 31. 신설)(3)지방세법 제182조【과세대상의 구분】

① 토지에 대한 재산세 과세대상은 종합합산과세대상, 별도합산과세대상 및 분리과세대상으로 구분한다. (2005. 1. 5. 개정)

2. 별도합산과세대상 : 과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 대통령령이 정하는 건축물의 부속토지 및 별도합산과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 토지. 다만, 제1항 제1호 가목 및 나목의 규정에 의한 토지는 이를 별도합산과세대상으로 보지 아니한다. (2005.1.5. 개정)제186조 【용도구분에 의한 비과세】다음 각호에 규정하는 재산(제112조 제2항의 규정에 의한 과세대상을 제외한다)에 대하여는 재산세를 부과하지 아니한다. 다만,대통령령이 정하는 수익사업에 사용하는 경우와 당해 재산이 유료로 사용되는 경우의 그 재산 및 당해 재산의 일부가 그 목적에 직접 사용되지 아니하는 경우의 그 일부 재산에 대하여는 그러하지 아니하다. (2005. 1. 5. 개정)

4. 대통령령이 정하는 도로ㆍ하천ㆍ제방ㆍ구거ㆍ유지ㆍ사적지 및 묘지 (2005. 1. 5. 개정)(4)지방세법시행령 제131조의 2【별도합산과세대상토지의 범위】

① 법 제182조 제1항 제2호 본문에서 “대통령령이 정하는 건축물의 부속토지”라 함은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 부속토지를 말한다. 다만, 「건축법」 등 관계 법령의 규정에 따라 허가 등을 받아야 할 건축물로서 허가 등을 받지 아니한 건축물 또는 사용승인을 받아야 할 건축물로서 사용승인(임시사용승인을 포함한다)을 받지 아니하고 사용 중인 건축물의 부속토지를 제외한다. (2006. 12. 30. 단서신설)제137조【용도구분에 의한 비과세】

① 법 제186조 제4호에서 “대통령령이 정하는 도로ㆍ하천ㆍ제방ㆍ구거ㆍ유지ㆍ사적지 및 묘지”라 함은 다음 각호에서 정하는 토지를 말한다. (2005. 1. 5. 개정)

1. 도로「도로법」에 의한 도로 그 밖에 일반인의 자유로운 통행에 공여할 목적으로 개설한 사도. 다만,「건축법」 제36조제1항의 규정에 의한 건축선 또는 인접대지경계선으로부터 일정거리를 띄어 건축함으로써 생긴 대지 안의 공지를 제외한다.

2. 하천(2005.1.5. 개정)(5)사도법 제2조【정의】본법에서 사도라 함은도로법 제2조제1항의 규정에 의한 도로나 도로법의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길을 말한다.제4조 【개설허가】 사도를 개설하고자 하는 자는 미리 관할시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다. 사도를 개축, 증축 또는 변경하고자 할 때 에도 또한 같다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점①에 대하여 본다. 처분청은 쟁점토지를 주택 부수토지에 해당하지 아니하는 것으로 보고 비사업용토지로 보아 장기보유특별공제를 배제하고 중과세율 60%를 적용하여 양도소득세를 경정고지하였으며, 이에 대해 청구인은 쟁점토지에 취득당시부터 무허가주택이 있었고 당해 주택이 2006년 하반기에 철거되었으며 OO구청에서지방세법 제131조의 2규정에 의한 별도합산과세대상 토지로 보아 재산세를 과세하였으므로 처분청이 쟁점토지를 비사업용토지로 보아 과세한 처분은 부당하다고 주장하므로 이에 대해 본다. (가) 처분청의 조사내용 및 대법원의 일반사건 조회내역에 의하면, 청구인은 쟁점토지 및 연접토지인 OO동 891-3 지상의 무허가건물 소유자 최OO를 상대로 건물철거 및 토지인도 청구소송(OOOOOOOO OOOOOO OOOOOO)을 제기하여 이 건 심리일 현재까지 소송이 진행중이며, 소장 등에 의하면, 무허가건물의 임차인 송OO는 2006.9.28. 이후 “OO(OOOOOOOOOOOOO)”이라는 상호로 치킨음식점을 경영한 것으로 나타난다. (나) OO구 OOO동장의 공문 및 주민등록정보에 의하면, 청구인은 쟁점토지소재지에서 거주한 사실이 없고, 임차인들이 무허가건물을 주택으로 사용하였음을 입증할 수 있는 주택임대차계약서 등 객관적인 증빙은 제출하지 못하고 있다.

(다) 청구인은 쟁점토지가 2005년부터 재산세 과세시 별도합산과세대상으로 전환되었으므로 쟁점토지는 사업용토지에 해당한다고 주장하나, OO구청장의 쟁점토지에 대한 재산세 부과현황에 의하면 아래 <표>와 같이 쟁점토지 중 891-6, 891-13은 2007과세연도부터, 891-12 및 891-15는 2005과세연도부터 최초로 별도합산과세대상으로 하여 재산세가 부과된 것으로 나타난다.OOOOOOOOO OOOO OOO OOOO(OO O O)(라)「소득세법」제104조의 3제1항의 규정에서 당해 토지를 소유하는 기간 중「소득세법 시행령」 제168조의 6에서 정하는 기간 동안「지방세법」제182조제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지는 “비사업용 토지”에서 제외하는 것으로 규정하고 있고,「지방세법」 제131조의 2제1항에서 무허가주택은 별도합산과세대상인 것으로 규정하고 있으나,「지방세법」 제182조제1항 및「구 지방세법 시행령」 제131조의 2제1항 제2호의 규정에 의하면, 「건축법」 등 관계법령의 규정에 의하여 허가 등을 받아야 할 건축물로서 허가 등을 받지 아니한 건축물 또는 사용승인을 받아야 할 건축물로서 사용승인(임시사용승인을 포함한다)을 받지 아니하고 사용 중인 건축물의 부속토지는 종합합산과세대상 토지로 보아 재산세를 과세한다고 규정하고 있다.

(마) 위 사실관계 및 관련법령 등을 종합해 보면, OOO OOO동장의 공문 등에 의하여 청구인 및 임차인 등이 쟁점토지소재지에서 거주한 사실이 없는 것으로 나타나고, 청구인은 무허가건물이 주택으로 사용되었음을 입증할 수 있는 주택임대차계약서 등 객관적인 증빙을 제출하지 못하고 있는 점, 쟁점토지 중 OO동 891-6, 891-13은 2007과세연도 전까지, 891-12 및 891-15는 2005과세연도 전까지 재산세가 종합합산과세대상으로 부과된 사실이 확인되는 점, 청구인은 이 건 심리일 현재 무허가건물의 소유자인 최OO와 건물철거 및 토지인도 청구소송(OOOOOOOO OOOOOO OOOOOO)을 진행중에 있으며, 동 소송기록에 의하면, 무허가건물의 임차인 송OO는 2006.9.28. 이후 “OO(OOOOOOOOOOOOO)”이라는 상호로 치킨음식점을 경영해 온 것으로 나타나는 점 등으로 보아 쟁잼토지는 주택이 아닌, 영업용 건물의 부수토지로 사용된 것으로 보인다.

따라서, 처분청이 쟁점토지를 무허가주택의 부수토지에 해당하지 아니하는 것으로 보고 비사업용토지로 보아 중과세율을 적용하여 과세한 당초처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(2) 쟁점②에 대하여 본다.청구인은 건설부 고시 제198호(71.4.7) 등에 의하여 쟁점토지소재지가 도시계획시설(도로)로 지정되어 건물을 신축하거나 토지를 다른 용도로 사용할 수 없는 건축제한이 있었고, 쟁점토지중 일부는 청구인이 쟁점토지를 취득하기 이전부터 사도로 사용되었으므로 쟁점토지 전체를 비사업용토지로 보아 과세하는 것은 부당하다고 주장하므로 이에 대해 본다.(가)쟁점토지를 포함한 OOOOO OOO OO동 일원은1969.5.7. 건설부 고시 제276호에 의하여 아래와 같이 도시계획시설(도로)로 지정되었고, 1971.4.7. 건설부 고시 제198호에 의하여 개발제한구역으로 고시되었으며, 청구인은 1978.12.22. 쟁점토지의 공유자 지분 658분의 591.8을, 1979.12.20. 공유자 지분 658분의 66.2를 각각 취득하였음이 등기부등본 등에 의하여 확인된다.OOOO OOOOOO(OO) OOOO(OOO OO OOOO) OOOO(나) 청구인은 쟁점토지가 무허가건축물, 도로 및 사도로 구분되어 있고, 쟁점토지는 취득일 이전부터 일부토지를 도로(사도)로 사용하였으므로 사업용 토지로 보아야 한다고 주장하면서 토지이용계획확인원, 지적도 및 사진 등을 제출하므로 이에 대해 본다.

1) OO구청장의 2008.4.10.자 토지이용계획확인서상 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 지역·지구 등을 보면, 쟁점토지는 아래와 같이 도로, 도로저촉 및 도로접함으로 등재되어 있고, 대공방어협조구역, 제한보호구역(군사시설보호법) 등으로 등재되어 있다.OOOO OOOOOOOOO(OOOOO) OOOO2) 청구인이 제출한 지적도 및 사진 등에 의하면, 쟁점토지 중 북측에 위치한 OO동 891-10과 891-11은 도로를 접하지 못한 맹지로서 남쪽의 도로와 연결되기 위해서는 891-15(117㎡)를 통과해야 하는 것으로 보이므로, 쟁점토지 취득일 이전부터 사도로 사용하였다는 청구인의 주장은 타당성이 있는 것으로 보이나, 그 면적에 대하여는 청구인이 객관적인 증빙을 제출하지 못하고 있으며, 891-12(4㎡)에 대하여도 청구인은 취득일 전부터 사도로 사용되었음을 주장하고 있다.

또한 청구인은 일부토지가「도시계획법」제12조와 제13조 규정에 의하여 기점부폭원을 확장(10→20m)하였다고 주장하면서 도시계획시설(도로) 변경내역을 아래와 같이 제출하고 있으나, 추가로 도로에 편입된 면적이 얼마인지에 대하여는 객관적인 증빙을 제출하지 못하고 있으며, 처분청이 제출한 결정결의서, 답변서 등에 의하여도 도로 및 사도와 관련한 조사내역은 없는 것으로 나타난다.OOOO OOOOOO(OO) OOOO O OOOO OOOO(다)「소득세법」 제104조제1항 제2호의 7에서 규정하는 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중에「소득세법 시행령」제168조의 6에서 정하는 기간 동안「소득세법」제104조의 3제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말하는 것이며,「지방세법」제182조제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지의 사용기간은 사업에 사용된 토지의 보유기간으로 보는 것이고,「지방세법」제137조및 제186조 규정에서 「도로법」에 의한 도로 및 일반인의 자유로운 통행에 공여할 목적으로 개설한 사도에 대하여는 지방세를 비과세하는 것으로 규정하고 있다.

(라) 위 사실관계 등을 종합해 보면,쟁점토지소재지 일원은1995.1.12.「도시계획법」제12조와 제13조 규정에 의거 도시계획시설(도로) 변경결정 및 지적승인이 고시되면서 일부토지의 도로면적이 변경(10→20m)되었으며, 쟁점토지 중 OO동 891-15(117㎡)는 쟁점토지의 북측에 위치한 891-10과 891-11이 도로를 접하지 못하였기 때문에 쟁점토지 취득일 이전부터 사도로 사용되었다는 청구인의 주장이 타당성은 있어 보이나, 그 면적에 대하여 청구인은 객관적인 증빙을 제출하지 못하고 있고, 891-12(4㎡)에 대하여도 청구인이 취득 전부터 이미 사도로 사용되었음을 주장하나, 객관적인 증빙에 의하여 확인되지 아니한다. 또한 처분청의 결정결의서 및 답변서 등에 의한 조사내역에도 도로 및 사도 면적에 대하여는 조사내용이 없는 것으로 나타난다.

따라서 처분청이「지방세법」제186조및「지방세법 시행령」제137조규정에 의한 도로 및 사도 면적을 재조사하여 이에 대하여는 비사업용토지에서 제외하는 것으로 하여 경정하는 것이 타당한 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과국세기본법 제81조및 제65조 제1항 제2호, 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.