비거주자에 대하여 표2(1세대 1주택, 최대 80%)의 장기보유특별공제율을 적용할 수 있는지 여부

소득세법§95·②·단서에서 ‘대통령령으로 정하는 1세대’ 1주택‘에 해당하는 경우에 표2의 장기보유특별공제율을 적용하도록 규정하고, 대통령령(소득령§159의2 및 §154·①)은 ‘1세대’를 거주자 및 그 배우자가 함께 구성하는 1세대로 규정하고 있으므로, 비거주자에게는 표2의 장기보유특별공제율을 적용하기 어려움

1. 처분개요

가. 청구인은 2001.12.12. 서울특별시 OOO(이하 “쟁점아파트”라 한다)을 취득한 후 2008. 3.22. 세대원 전원이 캐나다로 이주하여 영주권을 취득한 자로, 2009. 12.31. 김OOO 외 1인에게 쟁점아파트를 OOO에 양도한 후「소득세법」제89조 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제154조에서 규정하고 있는 1세대 1주택 비과세 및 같은 법 제95조 제2항 단서에서 규정하고 있는「표2」의 장기보유특별공제율인 100분의 64를 각각 적용하여 OOO을 공제하는 등 하여 2010.12.29. 고가주택인 쟁점아파트의 양도에 대한 양도소득세 OOO을 신고·납부하였다.

나. 처분청은 청구인이 2008.3.22. 캐나다 영주권을 취득한 비거주자에 해당한다고 하여 같은 법 시행령 제95조 제2항 단서의「표2」에 의한 장기보유특별공제율의 적용을 배제하면서 같은 항「표1」의 장기보유특별공제율인 100분의 24를 적용한 OOO을 장기보유특별공제액으로 하여 2011.3.19. 청구인에게 2009년 귀속 양도소득세 OOO을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2011.6.9. 이의신청을 거쳐서 2011.10.5. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

서울행정법원의 2010.9.9. 판결OOO 및 대법원의 2011.7. 14. 판결OOO과 2010년 개정세법 해설(국세청 발간책자로 1세대 1주택 및 장기보유특별공제규정의 비거주자 적용 배제를 명확화)등을 보면, 2009.12.31. 개정되기 이전의「소득세법」제95조 제2항 및 같은 법 시행령 제159조의2에서는 1세대 1주택에 대한 장기보유특별공제율의 적용시에 거주자와 비거주자를 구분한다는 규정이 없으므로 비거주자인 청구인도 장기보유특별공제율 중「표2」의 공제율을 적용하는 것이 적법·타당하다.

나. 처분청 의견

「소득세법」제95조 제2항 단서에서 장기보유특별공제율 중「표2」의 공제율을 적용받을 수 있는 자를 1세대 1주택자로 한정하고 있고, 같은 법 시행령 제154조에서 1세대를 “거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대”로 규정하고 있으므로, 비거주자는 국내에 1세대를 구성할 수 없으며, 그러므로 쟁점아파트를 양도할 당시 비거주자인 청구인에게 적용할 장기보유특별공제율은 거주자에게 적용하는「표2」가 아니라 비거주자가 대상인「표1」로 보는 것이 적법·타당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점비거주자에게도「소득세법」제95조 제2항「표2」의 장기보유특별공제율을 적용할 수 있는지 여부

나. 관련 법령

(1) 소득세법제4조【소득의 구분】

① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.3.양도소득자산의 양도로 인하여 발생하는 소득제95조 【양도소득금액】

① 양도소득금액은 제94조에 따른 양도소득의 총수입금액(이하 “양도가액”이라 한다)에서 제97조에 따른 필요경비를 공제하고, 그 금액(이하 “양도차익”이라 한다)에서 장기보유 특별공제액을 공제한 금액으로 한다.

② 제1항에서 “장기보유 특별공제액”이란 제94조 제1항 제1호에 따른자산(제104조 제1항 제4호부터 제10호까지의 규정에 따른 세율을 적용받는 자산 및 제104조 제6항을 적용받는 자산은 제외한다)으로서 보유기간이 3년 이상인 것에 대하여 그 자산의 양도차익에 다음「표1」에규정된 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다. 다만,대통령령으로 정하는 1세대 1주택(이에 딸린 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 경우에는 그 자산의 양도차익에 다음「표2」에 규정된 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다.「표1」

보유기간

공제율

3년 이상 4년 미만

100분의 10

4년 이상 5년 미만

100분의 12

5년 이상 6년 미만

100분의 15

6년 이상 7년 미만

100분의 18

7년 이상 8년 미만

100분의 21

8년 이상 9년 미만

100분의 24

9년 이상 10년 미만

100분의 27

10년 이상

100분의 30

「표2」

보유기간

공제율

3년 이상 4년 미만

100분의 24

4년 이상 5년 미만

100분의 32

5년 이상 6년 미만

100분의 40

6년 이상 7년 미만

100분의 48

7년 이상 8년 미만

100분의 56

8년 이상 9년 미만

100분의 64

9년 이상 10년 미만

100분의 72

10년 이상

100분의 80

③ 제89조 제1항 제3호에 따라 양도소득의 비과세대상에서 제외되는 고가주택(이에 딸린 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유 특별공제액은 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액으로 한다.

④ 제2항에서 규정하는 자산의 보유기간은 그 자산의 취득일부터 양도일까지로 한다. 다만, 제97조 제4항의 경우에는 증여한 배우자 또는 직계존비속이 해당 자산을 취득한 날부터 기산(起算)한다.

(2) 소득세법 시행령제154조【1세대 1주택의 범위】

① 법 제89조 제1항 제3호에서 “대통령령으로 정하는 1세대 1주택”이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및「택지개발촉진법」제3조에 따라 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택 외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택 외의건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. (단서 생략)

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 딸린 토지는 전체 토지면적에 주택의 연면적이 건물의 연면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.

⑤ 제1항의 규정에 의한 보유기간의 계산은 법 제95조 제4항의 규정에 의하고, 동항의 규정에 의한 거주기간은 주민등록표상의 전입일자부터 전출일까지의 기간에 의한다.제160조【고가주택에 대한 양도차익 등의 계산】

① 법 제95조 제3항에 따른 고가주택에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유특별공제액은 다음 각 호의 산식으로 계산한 금액으로 한다. 이 경우 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지가 그 보유기간이 다르거나 미등기양도자산에 해당하거나 일부만 양도하는 때에는 9억원에 해당 주택 또는 이에 부수되는 토지의 양도가액이 그 주택과 이에 부수되는 토지의 양도가액의 합계액에서 차지하는 비율을 곱하여 안분계산한다.

1. 고가주택에 해당하는 자산에 적용할 양도차익양도가액 ― 9억원법 제95조 제1항에 따른 양도차익 × ─────────양도가액

2. 고가주택에 해당하는 자산에 적용할 장기보유특별공제액양도가액 ― 9억원법 제95조 제2항에 따른 장기보유특별공제액 × ─────────양도가액

② 제1항 후단의 규정에 의한 양도가액의 안분계산은 법 제100조 제2항의 규정을 준용한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 2008.3.22. 캐나다로 국외이주하여 청구인의 세대원 전원이 영주권 취득한 비거주자로, 2001.12.12. 취득한 종전아파트를재건축한 쟁점아파트를 2009.12.31. 김OOO 외 1인에게 OOO에 양도한 후, 양도소득세를 신고하면서「소득세법」제89조 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제154조에 의한 1세대 1주택 비과세규정을적용하고, 고가주택 부분에 대하여 같은 법 제95조 제2항 단서에 의한「표2」의 장기보유특별공제율인 100분의 64를 적용하여 산정한 금액을 양도차익에서 공제한 것으로 나타난다.

(2) 처분청은 쟁점아파트가 1세대 1주택 비과세에 해당하는 것은 인정하면서, 청구인이 비거주자라는 이유로 고가주택으로서 과세되는부분에 대한 장기보유특별공제율로「표2」에 의한 100분의 64가 아니라「표1」에 의한 100분의 24를 적용하여서 아래와 같이 장기보유특별공제액을 감액조정하여 양도소득세를 경정한 것으로 확인된다.OOO

(3) 장기보유특별공제에 관한 규정인「소득세법」제95조 제2항 본문에서 “장기보유특별공제액”이라 함은 제94조 제1항 제1호에 규정하는 자산으로서 보유기간이 3년 이상인 것에 대하여「표1」에서 규정하는 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다고 규정하고, 단서에서 ‘대통령령으로 정하는 1세대 1주택에 해당하는 자산’의 경우에는 그 자산의 양도차익에「표2」에 규정된 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 말한다고 규정하고 있으며, 1세대 1주택에 대한 양도소득세 비과세를 규정하는 같은 법 시행령 제154조 제1항에서 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거주에서 생계를 같이 하는가족을 “1세대”로 정의하고 있고, 같은 법 시행령 제159조의2에서 위의“대통령령으로 정하는 1세대 1주택”이란 “1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 소유하고 있는 경우의 그 주택(제155조, 제155조의2, 제156조의2 및 그 밖의 규정에 의하여 1세대 1주택으로 보는 주택을 포함)을 말한다.”고 규정하고 있어, 위 규정에 의하면 “1세대”라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거주에서 생계를 같이 하는 가족으로 구성된 개념임을 알 수 있다.또한, 비거주자인 경우「소득세법」제95조 제2항 단서를 적용하지 아니하도록 규정한 2009.12.31. 법률 제9897호로 개정된「소득세법」제121조 제2항의 개정취지가 거주자의 주거생활의 안정목적에서 운영되는 1세대 1주택 장기보유특별공제가 비거주자에게는 적용되지 아니함을 명백히 하기 위한 것으로 보인다(조심 2010서3583, 2011.7.8. 참조).

(4) 위 사실관계 및 관련법령을 종합하여 살피건대, 청구인은 2008.3.22. 캐나다에 이주한 자로 세대원 전원이 영주권을 취득한 비거주자인 점, 비거주자는 국내에 1세대를 구성할 수가 없고 나아가 비거주자를 거주자와 동일한 것으로 보아 양도소득세 과세특례규정인「소득세법 」제95조 제2항 단서「표2」에서 규정하는 1세대 1주택에 대한 장기보유특별공제율을 적용할 수 없게 관련법령이 개정된 점 등을 감안할 때, 쟁점아파트의 양도당시 비거주자인 청구인에게 적용할 장기보유특별공제율은 거주자에게 적용하는「표2」가 아니라 비거주자가 대상인「표1」로 보는 것이 타당하다 할 것이므로 처분청이 같은 법 시행령 제95조 제2항 단서의「표2」가 아니고「표1」에서 규정하고 있는 100분의 24의 장기보유특별공제율을 적용하여 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다(조심 2011서1375, 2011.10.28. 참조).

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.