법인의 대표자로 재직한 기간에 대하여 매출누락금액을 상여처분하였으나 법인이 실제 시공자가 맞는지 여부(기각)

실제 시공자가 쟁점법인이 아니라는 객관적이고 구체적인 증빙을 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어 실제 시공자를 ‘건축공사 표준계약서’에 시공자로 기재된 법인으로 보아 과세한 처분에는 달리 잘못이 없는 것으로 판단됨

1. 처분개요

가.OO세무서장은 2007년 10월 (O)OOOOOO에 대한 세무조사를 하면서 2004사업연도 중에 시행한 OOOOO OOO OOO OOOOO O OOO OO OOOOOO 신축공사(이하 “쟁점공사”라 한다)와 관련하여 실제 공사업체가 OOOOO OOO OOO OOOOOO OOOOO OO OO에서 건설업을 영위한 OOOOO(O)(이하 “쟁점법인”이라 한다)임을 확인하여 쟁점공사 수입금액 510백만원에 대하여 관할서장인 OO세무서장에게 과세자료를 통보하였다.

나. OO세무서장은 쟁점법인이 신고누락한 510백만원에 대하여 부가가치세 및 법인세를 경정하는 한편, 2004년도에 청구인이 쟁점법인의 대표자로 재직한 기간에 대하여 이 건 매출누락금액을 안분하여 385,983,607원을 상여처분하고 소득금액변동통지한 후 과세자료를 처분청에 통보하였다.

다.처분청은 이에 따라 2009.9.2. 청구인에게 2004년 귀속 종합소득세142,044,440원을 경정고지하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2009.11.11. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

쟁점법인은 2003.11.26. OOOO OOOOOO OOOOOOO(이하 “OOOO”라 한다)와 OO OO 교육관 신축공사에 관한 공사 도급계약을 체결한 사실이 있는데, 쟁점공사의 진정한 수급인은 쟁점법인이 아니라 건축공사 표준계약서의 보증인인 OOO 개인이며, OOO이 쟁점법인의 건설업 면허를 빌려 쟁점공사를 도급받은 것이며 실제로도 계약체결 과정부터 시공 등을 모두 OOO 개인이 하였으며, 쟁점법인이나 청구인은 전혀 이익을 얻은 바 없는 바, 이와 같은 사실은 OOOO가 공사대금을 누구에게 지급하였는지 그 지급내역을 밝히라고 하면 쉽게 알 수 있을 것이다. 그런데 OOO은 과세관청에서 ‘자신은 단순한 시공보증인으로 계약하였을 뿐’이라고 주장하고 있으며, OOOO에서는 교회증축관련 장부 및 증빙은 2년이 지나면 소각하여 아무것도 제출할 수 없다고 변명을 하며, OOO을 실질적으로 옹호하고 있는데, OOO은 OOOO의 장로 내지 집사로서 위 교회에서 막강한 실력을 행사하는 자이며, 이와 같은 상황에서 OOOO에서 OOO의 이익 귀속을 증명하는 자료를 제출하지 않으려고 하는 것으로 보인다. 설령 회계자료를 소각하였다 하더라도 교회 회계를 위한 입·출금은 공사 규모에 비추어 은행을 통하여 이루어 졌을 것인 바, 최소한 은행의 금융거래내역이라도 제출할 수 있었을 것인데, OOOO에서는 이와 같은 자료조차 전혀 제출하지 않은 채 터무니없는 변명만 늘어놓았다는 점, 그것만으로도 OOOO와 OOO의 공모 결탁관계를 증명한다고 할 것이고 또한 실제 과세대상자가 청구인이 아니라 OOO이라는 점을 증명한다고 할 것이다.

또한 쟁점법인은 2004년 1월 초부터 「건설산업기본법」위반으로 건설업등록말소가 예정되어 있었고, 실제로도 2009.2.25. 건설업등록이 말소되었기 때문에 이미 2004년 1월 초부터 위 OOO에게 쟁점법인의 이름으로 공사를 진행하여서는 안된다고 통지하였으며, 이에 따라 실제 거의 모든 공정의 공사는 OOO이 OOOO로부터 직접 도급받아 수행하였다고 할 수 있고 공사대금 역시 모두 OOO이 OOOO로부터 받은 것이다. 또한 쟁점법인이 실제로 위 공사를 수행하지 않았다는 사실은 이하에서 보는 바와 같이 쟁점법인에서 위 현장에 소장으로 파견되었던 객관적이고 유력한 증인인 OOO의 사실확인서에서도 확인되고 있으며, 청구인이 새로 입수한 2009.10.29.자 OOOO 1면 하단 광고를 살펴보면, OOOOOOO이 OOOO 건축과 관련하여 교회와 마찰을 빚은 사실에 대하여 반성한다’는 내용이 기재되어 있는 점으로 볼 때, OOO이 이사로 있는 OOOOOO(O)가 OOOO 건축에 대한 공사도급을 맡았음을 알 수 있고, 특히 본문 중에 진한 고딕체로 ‘시공담당자인 OOO 이사’라는 표현을 하여 실질적으로 OOO이 공사도급을 맡아 공사를 수행하였음을 알 수 있다. 즉 이로 미루어 OOOO 건축 역시 OOO이 OOOOOO(O) 명의를 빌려 공사를 수행한 것임을 알 수 있고 이와 같은 점에 비추어 쟁점공사 역시 쟁점법인의 명의를 빌려 OOO이 실제 공사를 수행하였음을 능히 추론할 수 있다고 할 것이다.

더구나 청구인이 쟁점법인 이사 및 대표이사로 취임한 시기는 2004.3.19.로서 쟁점공사의 도급계약 등에 전혀 관여한 바도 없으며, 위와 같이 쟁점법인의 건설업등록이 말소되는 사정으로 공사대금 및 명의대여비 조차 한푼도 받은 사실이 없음에도 처분청이 청구인에게 인정상여 처분하고 이 건 부과한 처분은 그 자체로도 위법한 처분이므로 부당하다.

나. 처분청 의견

OO세무서장의 조사과정에서 청구인과 쟁점법인의 전대표자인 OOO, 쟁점공사계약서상의 시공보증인인 OOO의 진술을 통하여 쟁점법인이 쟁점공사를 시공하고 공사수입금액을 누락하였음을 확인하였고, 건축물대장과 OOOOOO에서 제출한 과세자료에 쟁점법인이 쟁점공사 시공업체로 등재되어 있으며, 청구인은 OOO이 쟁점법인의 건설업등록면허를 빌려 쟁점공사를 시공한 것임을 주장하며 OOO이 쟁점공사의 건축주인 OOOO의 집사 내지 장로로서 교회에서 막강한 실력을 행사하는 자이며, OOOO가 회계장부 등을 소각하였다 하더라도 쟁점공사 규모에 비추어 은행을 통한 거래가 있었을 것이라고 주장하나, 구체적인 증빙을 제시하지 못하고 있는 점, 쟁점법인이 건설업등록이 말소되어 실질적인 공사를 진행할 수 없다고 주장하나, 등록말소 이후 쟁점법인의 대표자를 변경하고 쟁점공사 건물의 사용승인 시점 이후에 폐업한 점 등으로 보아 쟁점공사를 쟁점법인이 시공한 것으로 보아 한 이 건 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점쟁점공사의 실제 시공자를 쟁점법인으로 보아 당시 청구인이 대표자로 재직한 기간에 대하여 매출누락금액을 상여처분한데 대하여 쟁점공사의 실제 시공자는 ‘OOO’이라는 청구주장의 당부

나. 관련법령

(1) 법인세법제67조【소득처분】제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여ㆍ배당ㆍ기타 사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.

(2) 법인세법 시행령(2005.2.9. 대통령령 제19328호로 개정되기 전의 것)제106조【소득처분】

① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만,귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조 제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주 등인 임원 및 그와 동조 제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고，「조세특례제한법」 제46조제12항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주 등인 임원 중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

(3) 소득세법(2006.12.30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것)제20조【근로소득】

① 근로소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 갑 종다. 「법인세법」에 의하여 상여로 처분된 금액

(4) 국세기본법제14조【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) OO세무서장은 당초(O)OOOOOOO OOOO의 교회건물 공사를 하고 공사수입금액 510백만원을 신고누락하였다는 자체탈세정보자료에 의하여조사대상으로 선정하여 조사착수하였는 바, 조사결과 (O)OOOOOO은2004.2.23. 개업한데 반하여, 쟁점공사와 관련하여 2003.11.26. 작성된 건축공사표준계약서에 의하면 건축주와 계약서를 작성한 시공사가 쟁점법인으로 확인되며, 당시 쟁점법인의 대표자인 청구인에게 유선으로 확인한 바에 의하면 교회신축공사 준공은 자신이 했으며 공사수입금액 누락을 시인한 것으로 조사복명서에 나타나며, 건축주인 교회담당자들에게 탐문한 바에 의하면 OOO이 쟁점공사를 주관하였음이 확인되며, 교회증축관련 장부 및 증빙은 2년이 경과하여 폐기한 것으로 나타난다.

(2) OO세무서장이 통보한 소득금액변동통지서에 의하면 2009.2.2. 쟁점 공사대금 510,000,000원과 관련하여 쟁점법인의 2004년 당시2004.1.1. ~ 2004.3.19. 기간에 대표이사인 OOO(OOOOOOOOOOOOOO)에게 124,016,393원, 2004.3.19. ~ 2004.11.10. 기간에 대표이사인 청구인에게385,983,607원의 소득금액을 변동통지한 사실이 나타난다.

(3) 쟁점공사의 계약내용을 보면, OOOOOOOO 교육관 신축공사로 2003.12.1. 착공하여 2004.6.30. 준공하는 것으로 기재되어 있고 도급금액 510,000,000원으로 하여 건축주는 OOOOOO OOOOOO 담임목사 OOO이며 시공자는 쟁점법인(대표이사 OOO), 시공자보증인은 쟁점법인의 OOO로 기재되어 있음이 나타난다.

(4) 일반건축물대장에 의하면 쟁점법인의 쟁점공사로 신축된 건물은 대지 1,400㎡, 건물 지하1층, 지상5층의 3,476.,63㎡의 교육(연수)원으로서 사용승인일은 2004.9.24.이며, 2004.11.3. 소유자 OOOOOOOOOOOOOOOOOOO 명의로 보존등기된 것으로 나타난다.

(5)청구인은 쟁점법인의 건설업등록이 2004.2.25. 말소되어 공사를 할 수 없어 이미 2004년 1월 초부터 위 OOO에게 쟁점법인의 이름으로 공사를 진행하여서는 안 된다고 통지하여 OOO이 OOOO로부터 직접 도급받아 수행하였다고 할 수 있고 공사대금도 모두 OOO이 OOOO로부터 받았으므로 실제 시공자는 OOO이라고 주장하며 아래와 같이 증빙을 제시하고 있다.(가)OOOOOO이 2004.1.14.자 OO(OOOOOOOOOOO) 사본에 의하면 ‘부정한 방법으로 건설업 등록’사항에 대하여 행정제재처분(건설업등록말소)에 앞서 청문(의견진술기회 부여)을 실시하니 이에 응하도록 요청하는 내용으로서 쟁점법인에게 처분사전통지서를 통보하여 청문에 출석토록 한 사실이 나타난다.(나) OOOOOO이 쟁점법인에게 통보한 공문사본에 의하면 쟁점법인은 건설업등록기준 중 기술능력(기술자)을 보유치 아니하였음에도 기술자격을 대여받아 건설업 등록기준을 충족한 것처럼 허위로 건설업등록신청서를 작성하여 부정한 방법으로 건설업 등록을 하여 OOOOOO이「건설산업기본법」제83조제1호에 근거하여 2004.2.25.자로 쟁점법인의 건설업 등록을 말소한 사실이 나타난다.

(6) 청구인은 쟁점공사의 현장대리인으로 쟁점법인에서 OOO을 선정하였다가 바로 취소된 후 실질적으로 OOO이 쟁점공사를 맡아 시행하였다고 주장하며, 아래와 같이 증빙을 제시하고 있다.(가) 청구인이 제시한 2003년12월 작성한 것으로 기재된 ‘현장대리인계’에 의하면 쟁점법인은OOOOOOOOO OOO OOOOO의 현장 대리인으로 OOO(OOOOOOOOOOOOOO)을 선정하여 OOOOO OOOOO에 통보한 사실이 나타난다.(나)OOO이 1986.9.5. 건축제도기능사 자격(OOOO O OOOOOOOOOOO)을 취득한 사실 및 1997.1.16.자 건설분야 초급기술자로 등재된 사실이 OOO의 건설기술자격증 사본에 의하면 나타난다.(다) 2003년 12월 쟁점법인이 교부한 OOO의 재직증명서 사본에 의하면 쟁점법인의 건축부 과장으로 2002.6.1.부터 재직한 것으로 기재되어 있음이 나타난다.(라) 2008.7.2. 작성한 OOO의 확인서에 의하면 OOO은 2002.6.1.부터 쟁점법인에 입사하여 근무하던 중 2003.12.10. OOOOOOOOOO 신축공사현장에현장대리인으로 발령받았으나, 발령직후 회사와 건축주의 사정으로 인하여 공사의 진행을 하지 못하고발령이 취소되었고당 현장은 공사의 진행이나 공사의 행위가 일체 없었음을 확인하고 있는 것으로 나타난다

(7) 청구인이 제시한 2009.10.29.자 OOOO 하단의 게시된 ‘사과문’에 의하면 OOOOOO(이 사건과 관련없음)이 2006.6.9.부터 시공한 OOOO 건축과 관련하여 공사가 지연된데 대하여 사과하는 내용으로 내용 중 “본사의 대표이사와 시공담당자인 OOO 이사가......”라고 기재되어 있으며 사과문 게시자에 OOOOOOO(O) 대표이사 OOO”와 “이사 OOO”로 기재되어 있는 것으로 나타나며, 청구인은 ‘OOO 이사’ 부분이 굵게 게시된 데 대하여 OOO이 OOOOOO로부터 명의를 빌려 시행한 것을 알 수 있으며, 이 같은 사실로 볼 때, 쟁점공사의 실제 시공자도 OOO임을 추론할 수 있다고 주장하고 있다.

(8) 2007.10.2.자(O)OOOOOO 대표이사 OOO이 서명한 확인서 사본에 의하면 자신은 현재 (O)OOOOOO 대표이사로 재직중이며 쟁점법인에서 계약 시공한 OOOOOOOO와는 무관하며, 쟁점공사는 자신이 쟁점법인 근무중에 계약한 공사이나 마감은 청구인이 마무리 하였다는 내용으로 기재되어 있음이 나타난다.

(9) 청구인의 확인서 사본(2008.7.2.)에 의하면 청구인은 2002.2.7.부터 쟁점법인을 실질적으로 운영해 왔으며 2003.12.1.자 쟁점공사 계약을 체결하였고 쟁점공사를 준비하던 중 OOO로부터 쟁점법인의 건축면허가 취소되었다는 결정을 받고 공사현장에 일체의 건축행위나 공사비의 청구와 수령 등을 한 적이 없음을 확인하는 것으로 기재되어 있음이 나타난다.

(10) OOO의 확인서(2009.8.14.) 사본에 의하면 자신의 쟁점공사에 보증인으로서 보증한 내용 때문에, 쟁점법인측에서 자신에게 쟁점공사 책임을 전가하려고 하는 것이며 자신은 아무런 책임이 없다는 것을 확인하는 것으로 기재되어 있음이 나타난다.

(11)OOOOOOO에 의하면 청구인이 쟁점공사의 실지 시공자라고 주장하는 OOO의 건설사업 이력은 전혀 없는 것으로 나타난다.

(12) 이상의 사실관계를 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점공사의 시공자는 쟁점법인이 아니며, OOO이 쟁점법인의 건설업면허를 빌려 쟁점공사를 도급받은 것으로서, 쟁점공사의 실제 시공자는 OOO이므로 청구인에게 소득금액을 통지하여 부과한 소득세는 부당하다고 주장하나, 당해 법인의 대표자가 아니라는 사실이 객관적인 증빙이나 법원의 판결에 의하여 입증되는 경우를 제외하고는 일반적으로 등기부상 대표자를 그 법인의 대표자로 보는 것이 합당한 바(OO OOOOOOOOO, 2008.5.1. 외 다수 같은 뜻),실제 시공자라고 주장하는 OOO은 OOOOOOO에 의하면 건설사업 이력이 전혀 나타나지 아니함은 물론, 당초 공사계약서에 서명된 바와 같이 자신은 쟁점법인의 보증인에 불과하다고 주장하고 있는 점, 쟁점법인이 OOO에게 건설업 면허를 빌려주었다고 주장할 뿐 이에 대한 객관적인 증빙을 제시하지 못하고 있으며 쟁점법인이 OOO에게 실제로 건설면허를 빌려주었다면 이에 대한 보상이 있었을 것인데 전혀 받지 못하였다고 주장하며 이에 대한 사유를 전혀 제시하지 못하고 있는 점, 이외에 쟁점공사의 실제 시공자가 쟁점법인이 아니라는 객관적이고 구체적인 증빙을 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어 쟁점공사의 실제 시공자를 ‘건축공사 표준계약서’에 시공자로 기재된 쟁점법인으로 보아쟁점법인의 대표자로 재직한 기간에 대하여 청구인에게 이 건 과세한 처분에는 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결 론이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로「국세기본법」제81조및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.