법인세를 계산함에 있어 매출누락한 수수료의 90%를 청구외 ○○에게 분양대행수수료로 지급한 것으로 보아 이를 손금용인하여야 하는지의 여부 및 수수료를 청구외 ○○가 위 ○○로부터 전액 수령하여 편취한 것으로 보아 ○○에게 소득처분을 할 것인지의 여부(기각)

되고, 사외유출된 수수료 수입금액은 그 귀속이 불분명한 경우에 해당하며 달리 그 귀속에 대한 반증의 제시가 없으므로, 신고누락된 수수료 수입금액은 청구법인의 대표이사에게 귀속된 것으로 보는 것이 타당하다 할 것이므로 처분청에서 청구법인에게 근로소득세를 과세한 처분은 정당함

1. 원처분 개요청구법인은 분양대행 및 부동산컨설팅을 주업으로 하는 법인으로서, 청구외 OOO가 건축한 부산광역시 부산진구 OO동 OOOOOO, 같은 곳 OOOOOO 소재 OO빌딩(지하 4층, 지상15층, 9,784.56㎡)의 건물분양을 대행하여 1996년 제1기에 발생한 수입수수료 143,744,560원(이하 “쟁점수수료”라 한다)에 대하여 부가가치세 세금계산서를 발행하여 위 OOO에게 교부하고, 청구법인은 1996년 제1기분 부가가치세 및 1996.1.1～12.31 사업년도분 법인세 과세표준신고시 쟁점수수료를 수입금액에서 신고누락하였다.처분청은 1998.5.12 매출누락된 쟁점수수료에 대해 1996년 제1기분 부가가치세 19,186,790원을 결정고지하고, 1996.1.1～12.31 사업년도분 법인세 과세표준금액 및 세액경정결의시 쟁점수수료를 매출누락으로 익금산입하여 수입금액과 소득조정금액 등을 증액시키고 이월결손금을 같은 금액만큼 감액시키는 한편, 쟁점수수료가 청구법인의 대표이사 OOO에게 귀속된 것으로 보아 청구법인에게 소득금액 변동통지를 하였으나 원천징수의무를 이행하지 아니하자 1998.7.3 청구법인에게 1996년도 귀속 갑종근로소득세 53,424,530원을 결정고지하였다.청구법인은 이에 불복하여 1998.7.24 심사청구를 거쳐 1998.11.20 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견가. 청구주장첫째, 청구법인은 OO빌딩 분양대행업무를 수주하여 이를 청구외 OOO에게 하도급을 주었고 신고누락된 쟁점수수료 143,744,560원은 하도급업자인 OOO가 전액 편취한 바, 하도급계약조건상 쟁점수수료의 90%는 청구법인이 OOO에게 지급하기로 약정하였으므로 90%는 손금으로 인정하여 법인세를 결정하여야 한다.둘째, 쟁점수수료를 하도급자인 OOO가 발주자 OOO로부터 수령하여 청구법인에게 부가가치세 및 청구법인 지분 10%를 송금하지 않고 편취하였으므로 매출누락된 쟁점수수료를 청구법인에 소득처분하지 말고 위 OOO에게 과세하여야 한다.

나. 국세청장 의견청구법인이 쟁점수수료에 대하여 1996.1기에 세금계산서를 발행교부하고서도 이를 부가가치세 및 법인세 신고시 누락하였음이 조사된 바 있고, 청구법인은 대표이사 OOO의 사실상 1인 지배법인으로서 OOO이 청구법인을 관리해 온 사실이 출자지분 등에서 확인되고 있을 뿐만 아니라, 명확히 쟁점수수료가 OOO에게 귀속된 사실이 확인되지 않으나 사외로 유출된 사실은 분명한 것으로 보아야 하므로 매출누락액의 귀속자는 청구법인의 실질지배자인 OOO에게 귀속된 것으로 보아 과세함이 타당하며,청구인은 쟁점수수료를 분양대행자인 청구외 OOO와 OOO가 담합에 의하여 편취하고 OOO는 잠적하여 모른다는 자신의 주장에 대하여 구체적인 증빙을 제시하지 못하고 있어 신빙성이 없어 보이므로, 쟁점수수료가 사외유출된 것으로 보아 대표이사인 OOO에게 근로소득세를 과세한 당초처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 법인세를 계산함에 있어 매출누락한 쟁점수수료 143,744,560원의 90%를 청구외 OOO에게 분양대행수수료로 지급한 것으로 보아 이를 손금용인하여야 하는지의 여부와,

(2) 쟁점수수료를 청구외 OOO가 위 OOO로부터 전액 수령하여 편취한 것으로 보아 OOO에게 소득처분을 할 것인지의 여부를 가리는 데 있다.

나. 관련법령

법인세법 제32조제5항에서 「제26조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 신고하거나 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여·배당·기타 사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 처분한다」고 규정하고,같은 법 시행령 제94조의 2 제1항에서 「법 제32조 제5항의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음과 같이 이익처분에 의한 상여·배당·기타 소득·기타 사외유출로 한다. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(괄호 생략)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 출자자(임원인 출자자를 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당으로 한다.

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여로 한다.

다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출로 한다. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 법 제56조의 규정에 의한 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도 소득이나 거주자 또는소득세법 제135조의 규정에 의한 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.

라. 삭 제마. 귀속자가 가목 내지 다목 이외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득으로 한다.

2. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우에는 사내유보로 한다」고 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 먼저 이 건 사실관계에 대하여 살펴본다.(가) 청구법인은 OO빌딩의 건축주 OOO와 분양대행계약을 체결하고 1996년 1기에 발생한 쟁점수수료 수입 143,744,560원에 대하여 위 OOO에게 세금계산서를 교부하고, 쟁점수수료 수입금액을 누락하여 부가가치세 및 법인세 과세표준신고를 하였으며, 처분청은 매출누락된 쟁점수수료 수입금액에 대하여 부가가치세 및 법인세를 경정하는 한편, 쟁점수수료가 청구법인의 대표이사 OOO에게 귀속된 것으로 보아 소득처분하여 청구법인에게 근로소득세를 과세하였음이 관련신고서 및 결정결의서등 과세자료에 의하여 확인된다.(나) OO빌딩의 건축주 OOO와 청구법인의 대표이사 OOO 및 OOO과 1994.8.17 체결된 「분양대행계약서」의 내용을 보면 다음과 같다.제3조 (분양방법)1) 상가건물을 분양함에 있어 분양자의 명의는 OOO의 명의로 하고 청구법인이 분양토록 한다.제5조 (분양수수료)1) 분양수수료는 분양금액의 12%로 한다.제6조 (분양수수료 지급방법)1) OOO는 약정한 수수료를 계약금 입금시 50%, 1차 중도금 입금시 50%를 청구법인에게 입금즉시 지급한다.

3) 청구법인은 분양수수료로 지급받는 전액에 대하여 OOO에게 세금계산서를 발행한다.제9조 (전속계약)제2조의 기간중 청구법인 이외의 타인이 분양계약을 체결하였을 경우에도 OOO는 제5조의 정한 수수료를 청구법인에게 즉시 지급한다. 단 청구법인 이외의 소개자에 대해서는 청구법인의 규정에 의하여 청구법인은 소개자에게 소정의 수수료를 지급한다.별첨2 : 수수료 지급절차(제6조 특약)청구법인 또는 청구법인 대리인 - 세금계산서에 의한 수수료 지급 청구 OOO 또는 OOO 대리인 - 지급수수료를 청구법인에 무통장 입금시킨다.(다) 청구법인과 실제 분양대행자 OOO와 1994.8.16 체결된 「약정서」의 내용은 아래와 같다.

1. OO빌딩을 분양함에 있어 청구법인의 이름으로 분양대행계약을 하고, OOO의 책임으로 분양업무를 진행한다.

4. OOO는 수령하는 수수료 총액의 20%(부가가치세 10%, 수수료 10%)를 매 건별 수령과 동시 청구법인의 통장에 입금시킨다.

(2) 쟁점(1)에 대하여 본다.

청구법인은 청구법인이 OO빌딩 분양대행업무를 수주하여 이를 청구외 OOO에게 하도급을 주었고, 신고누락된 쟁점수수료는 하도급을 받은 OOO가 수령하였으므로, 쟁점수수료중 청구법인의 귀속분 10%를 제외한 90%는 청구법인의 손금으로 인정하여야 한다는 주장이나,건축주 OOO와 청구법인간에 체결된 「분양대행계약서」에 의하면, 청구법인이 분양을 대행하고 세금계산서를 발행하여 분양수수료의 지급을 청구하면 건축주 OOO가 청구법인의 통장에 분양수수료를 무통장 입금시키는 것으로 약정하고, 청구법인 이외의 타인이 분양계약을 체결하였을 경우에도 OOO는 청구법인에게 지급하고 청구법인이 타인에게 소정의 수수료를 지급하는 것으로 약정하고 있으며,청구법인이 하도급 계약서라고 주장하는 「약정서」를 보면, 청구법인의 이름으로 분양대행계약을 하고 OOO가 분양업무를 진행하며, OOO가 수령한 수수료의 10%를 청구법인의 통장에 입금시키는 것으로 약정하고 있는 점을 모아 보면, 분양대행의 법률상 주체는 어디까지나 청구법인이며, 청구외 OOO는 청구법인의 위탁을 받거나 또는 청구법인을 대리하여 청구법인의 분양대행업무를 수행하였다고 보여질 뿐, 청구외 OOO가 그의 이름으로 분양대행업무를 수행했다고 볼 수 있는 약정내용이 확인되지 아니하므로, 청구법인이 청구외 OOO에게 분양대행업무를 하도급주었다는 청구주장은 인정하기 어렵고,그러한 측면에서 청구법인이 OOO에게 사용인감의 사용을 정지한다는 내용증명(1995.11.13)이나, 수수료 수입에 대한 원천징수 협조요청을 한 내용증명(1995.11.4, 1996.1.25) 등도 OOO가 분양대행업무를 수탁 또는 대리하는 과정에서 발생한 사안으로 이해될 뿐, 위 증빙들이 하도급사실을 입증하는 자료라고 판단되지 아니하며,또한, 청구법인의 대표이사 OOO이 개인자격으로 청구외

OOO 등을 업무상 횡령으로 고소한 데 대한 부산지방검찰청 조서(1997.7.7)에 의하면, 청구외 OOO가 쟁점수수료 등을 편취한 사실이 인정되지 않는다 하여 공소부제기를 하였으며, 청구법인은 달리 쟁점수수료를 청구외 OOO가 수령한 사실을 입증할 수 있는 금융자료 등을 제시하지 못하므로, 청구법인이 분양대행업무를 청구외 OOO에게 하도급주었으며, 청구외 OOO가 쟁점수수료를 수령·편취하였으므로 쟁점수수료중 OOO 귀속분 90%를 청구법인의 손금으로 인정하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

(3) 쟁점(2)에 대하여 본다.청구법인은 쟁점수수료를 청구외 OOO가 편취하였으므로 청구법인의 대표이사에게 귀속된 것으로 보아 소득처분한 것은 부당하다는 주장이나, 당해 사업년도에 신고누락된 수입금액의 귀속이 불분명한 경우에는 그 사외유출금이 대표자에게 실지 귀속되었을 개연성이 있을 뿐만 아니라 이러한 경우 소득이 현실로 귀속되었는지의 여부와 소득이 어떤 종류에 해당하는지의 여부는 사실판단의 문제로 간접사실에 의한 추인의 여지를 배제할 것은 아니라고 할 것인 바(대법원 97누447, 1997.10.24외 다수 같은 뜻),앞에서 살펴본 바와 같이 청구법인이 분양대행업무를 청구외 OOO에게 하도급한 사실이나 OOO가 쟁점수수료를 수령·편취한 사실이 확인되지 아니하고, 청구법인은 청구법인의 대표이사 OOO의 사실상 1인 지배법인임이 처분청의 조사자료에 의하여 확인되고, 사외유출된 쟁점수수료 수입금액은 그 귀속이 불분명한 경우에 해당하며 달리 그 귀속에 대한 반증의 제시가 없으므로, 신고누락된 쟁점수수료 수입금액은 청구법인의 대표이사에게 귀속된 것으로 보는 것이 타당하다 할 것이므로 처분청에서 청구법인에게 근로소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다 하겠다.

라. 결론이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로국세기본법 제81조및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.