주택의 양도가 종합소득세가 과세되는 건설업에 해당되는지 여부 및 주택이 1세대1주택에 해당하는지의 여부(취소)

청구인이 주택을 거주할 목적으로 신축한 것이 아니라 판매할 목적으로 신축하였다고 보아야 할 것이므로 주택의 양도는 소득세법시행령 제33조 제2항 규정에 의하여 건설업에 해당된다고 할 것이어서 처분청이 주택의 양도에 대하여 양도소득세를 부과한 처분은 소득세법의 관련규정을 잘못 적용한 처분이라고 판단됨

1. 원처분 개요처분청은 청구인이 대구광역시 서구 OO동 OOOOOOOO 대지 191㎡를 1988.7.19 취득하여 동 지상에 주택 195.99㎡(이하 위 대지 및 주택을 “쟁점주택”이라 한다)를 신축(1989.12.3 준공)하여 1990.5.6 양도한 사실에 대하여 1990년 귀속 양도소득세 10,163,390원 및 동 방위세 2,032,670원을 1996.5.1 결정고지하였다.청구인은 이에 불복하여 1996.6.10 이의신청 및 1996.8.12 심사청구를 거쳐 1996.12.9 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견가. 청구주장청구인은 건설업면허나 사업자등록을 한 사실은 없지만 관련법령상 주택신축 판매업은 건축업으로 보아야 하는 것이므로 쟁점주택을 신축하여 판매한 이상 양도소득세 과세대상이 아니라 건설업으로 보아야 타당하며 설령 쟁점주택의 양도가 건설업에 해당되지 않고 양도소득세 과세대상이 된다 하더라도, 청구인은 쟁점주택 양도 당시 쟁점주택외에 주택이 없으며 청구인은 사업목적으로 부득이 다른 지역으로 이주하였고 가족들은 학업관계로 이주하지 못하였으므로 쟁점주택의 양도는 1세대1주택 비과세에 해당된다.

나. 국세청장 의견청구인은 쟁점주택 양도와 관련하여 사업자등록을 한 사실도 없고 1988.6월이후 현재까지 쟁점주택 이외에 부동산을 신축판매한 사실이 없으므로 계속성, 반복성 있는 사업행위로 보기 어려우므로 일시적인 소득인 양도소득으로 보아 결정고지한 당초처분은 정당하며 쟁점주택이 1세대1주택에 해당된다는 청구주장은 아무런 증빙의 제시가 없어 이를 인정하기 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점주택의 양도가 종합소득세가 과세되는 건설업에 해당되는지 여부 및 쟁점주택이 1세대1주택에 해당하는지의 여부

나. 관련법령

구소득세법 제4조【소득의 구분】 제1항 제3호에서 “자산의 양도로 인하여 발생하는 소득은 양도소득으로 한다”라고 규정하고 있고,같은법 제20조제1항 제5호 및동법 시행령 제33조【건설업의 범위】 제2항에서 주택을 신축하여 판매하는 사업은 사업소득의 한 종류인 건설업으로 보도록 규정하고 있으며같은법 시행령 제15조제1항에서 “법 제5조 제6호 (자)목에서 “1세대1주택이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 한다”고 규정하고 있으며 제2호에서 “당해주택의 보유기간이 5년 이상으로서 거주자가 재무부령이 정하는 바에 의하여 1세대1주택 임을 입증하는 경우”로 규정하고 있다.

다. 사실 및 판단청구인은 쟁점주택에 거주한 사실이 없는 것으로 밝혀지고 있고 쟁점토지를 취득한 후 1년정도 보유하다가 쟁점토지상에 주택을 신축하여 1989.11.3자로 준공검사를 받은 후 양도시까지 쟁점주택으로 거주이전한 바도 없이 1990.5.9자로 쟁점주택을 소유권보존등기함과 동시에 양도한 것으로 나타나고 있다.구소득세법시행령 제33조제2항에서는 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 보고 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 5배(쟁점주택은 도시계획구역내임)이내의 토지를 포함하는 것으로 규정하고 있으며, 1동의 주택을 신축판매하여도 건설업의 범위에 포함되는 것인 바(소득세법 기본통칙 2-4-6...20 참조), 청구인이 쟁점주택을 신축하여 거주하지 아니하고 소유권보존등기와 동시에 양도한 점을 종합하여 보면 청구인이 쟁점주택을 거주할 목적으로 신축한 것이 아니라 판매할 목적으로 신축하였다고 보아야 할 것이므로 쟁점주택의 양도는소득세법시행령 제33조제2항 규정에 의하여 건설업에 해당된다고 할 것이어서 처분청이 쟁점주택의 양도에 대하여 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 소득세법의 관련규정을 잘못 적용한 처분이라고 판단된다.(국심 96경2519, 1996.11.11자등 다수 같은 뜻임)따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유 있으므로국세기본법 제81조및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.