재산제세조사 사무처리 규정 제72조 제3항 제8호의 규정이 무효규정인지 여부와 부동산의 거래가 투기거래에 해당되는지 여부(취소)

청구인은 부동산 매매를 계속적 반복적으로 영위한 것으로 볼 수도 있다 할 것이나,처분청에서 부동산 등에 대하여 부동산 매매업 과세여부는 별론으로 하고 처분청이 과세한 당초처분의 근거규정이 무효의 규정에 해당하므로 주문과 같이 결정함이 정당함

1. 사실 청구인은 서울시 강남구 OO동 OOO OOOOO OOOO OOOO에 주소를 둔 사람으로서 서울시 강남구 OO동 OOOOO 대지 536.39평방미터외 8필지 대지 1,821.19평방미터와 동 지상건물 156.73평방미터(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 61～81년 기간에 취득하여 89.3월 부터 동년 11월 사이에 양도하고 취득 및 양도가액을 기준시가로 하여 양도차익 예정 또는 확정신고한 데 대하여, 처분청은 서울지방국세청장의 90.4.17 자 청구인에 대한 양도소득세 과세표준 및 세액결정통보를 받고 쟁점부동산의 거래를 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호의 규정에 의거 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 투기거래로 인정하여 양도가액은 매매계약서 및 거래사실확인서에 의한 실지거래가액으로 하고, 취득가액은 환산가액으로 하여 청구인에게 양도소득세 916,600,770원 및 동 방위세 198,901,150원을 90.5.16 결정고지하자 청구인은 이에 불복하여 90.7.10 심사청구를 거쳐 90.9.18 심판청구에 이른 것이다.

2. 청구인 주장 국세청 훈령 제980호 재산제세조사 사무처리 규정 제72조 제3항 제8호의 규정은 납세의무자가 자신의 거래가 부담하게 될 납세의무의 한계와 범위를 예측할 수 없을 정도로 추상적이고 불명확하기 때문에 특정거래가 그 규정에 해당하는지 여부를 예측할 수 없고, 또한 특정거래 성립후 세무서장 또는 국세청장이 세무조사와 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거치면 어떠한 거래라도 위 시행령 규정에 정한 투기거래라고 인정할 수 있다는 내용이 되어 그 내용이 지나치게 포괄적이어서 근거규정인 구 소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호(89.8.1 대통령령 제12767호로 개정되기 전 시행령)의 위임한계를 벗어난 법규명령임은 물론 과세관청의 자의적인 재량을 배제하여 국민의 재산권이 부당하게 침해되는 것을 방지하고 국민의 경제생활에 법적 안정성과 예측가능성을 부여함을 목적으로 하는 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정으로 이에 근거한 부과처분은 위법한 처분이므로 이 건 세무서장이 세무조사와 관련하여 공정과세위원회에서 투기거래로 지정하여 실지거래가액으로 적용한 것은 명백한 위법처분이라 할 것이므로 취소하여야 한다. 설사 국세청 훈령 제72조 제3항 제8호의 규정이 무효의 규정이라는 청구주장이 받아들여지지 않는다 해도 청구인의 거래는 투기거래가 아니다. 투기란 본래 “기회를 엿보아 큰 이익을 보려는 것 또는 시가의 변동을 예견하고 그 차액을 얻기 위해 행하는 매매거래”를 말하고 또 투기란 “기회를 엿보아 행동함.

불확실한 장래의 이익을 목적으로 운만 믿고 행하는 행위”라고 국어사전 등에 정의되어 있는 바와 같이 그 취득 및 양도의 목적이 시세차익을 추구하겠다는 목적에 투철함으로서 그 보유기간이 단기이고 양도로 인한 세금을 회피하기 위하여 미등기전매를 한다든가 미성년자 또는 타인의 명의로 취득했다가 양도한다든가 일정기간에 대규모의 부동산을 취득했다가 그 상태로 양도하는 등 투기성이 있어야 하는 바, 청구인의 거래는 87.2.16 고시한 국세청고시 제87-7호의 1호 내지 7호 어느 투기행위의 경우에도 해당안되고 더욱이 동 고시가 고시되기 훨씬 이전인 61.12.15 취득하여 27년 11개월간 소유하고 79.10.19 취득하여 18년 6개월간 소유하고 81.8.20 취득하여 7년 8개월간이나 소유하다가 양도하였으며 서울시 강남구 OO동 OOO 및 동 지상건물은 양도시까지 임대소득을 적법하게 신고한 사실이 있는 바, 이를 투기거래라고 인정할 하등의 근거를 찾을 수 없다고 할 것이므로 당초처분은 취소하여야 한다는 주장이다.

3. 국세청장 의견 이 건 청구인의 경우 81.8월부터 89.12월까지 기간중 14회에 걸쳐 서울, 부산 등 대도시와 각 지방의 토지 257,775.97평을 취득하고 같은 기간중 33회에 걸쳐 부동산을 양도한 사실이 전산자료로 확인되고 특히 이 건 쟁점토지 양도분의 경우 뚜렷한 사용목적도 없이 지가상승을 노려 장기간 보유하던 토지를 각 필지별로 중간전매자에 양도하고 허위계약서를 작성 실지거래가액과 양수자를 은폐시켜 양도소득세 탈루를 조장하는 등 거래회수·규모·내용에 있어 투기혐의가 있어서 90.3.26 처분청의 양도소득세 공정과세위원회에서 투기거래로 인정하여 확인된 실지거래가액에 의하여 이 건 양도소득세를 부과한 당초처분은 관계법령을 준수하여야 한 정당한 처분으로 달리 잘못이 없다는 의견이다.

4. 쟁점 이 건 심판청구의 다툼은 재산제세조사 사무처리 규정 제72조 제3항 제8호의 규정이 무효규정인지 여부와 쟁점부동산의 거래가 투기거래에 해당되는지 여부를 가리는 데 있다 하겠다.

5. 심리 및 판단

이 건 과세내용을 보면, 처분청은 청구인이 양도한 쟁점부동산을 포함하여 강남지역에 여러 필지의 택지 및 건물을 뚜렷한 사용목적도 없이 수차에 걸쳐 취득 및 양도하고 양도소득세 등을 탈루할 목적으로 허위계약서를 작성 중간전매자에게 양도하고 탈세를 조장하는 등 그 거래규모·회수·거래내용 등으로 보아 투기거래로 인정되어 재산제세조사 사무처리규정 제72조 제3항 제8호의 규정에 의하여 이 건 쟁점부동산거래를 처분청의 양도소득세 공정과세 위원회의 자문을 거쳐 투기거래로 인정하여 양도가액은 매매계약서와 거래사실확인서 등에 의한 실지거래가액으로 하고, 취득가액은 환산가액으로 하여 양도소득세를 경정결정한 것임이 처분청의 관련자료에 의하여 확인되고 있는 데 반하여 청구인은 이 건 과세근거규정인 제산제세조사 사무처리규정 제72조 제3항 제8호는 89.8.1 개정이전 소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호의 위임 한계를 벗어난 무효의 규정임을 대법원이 판결한 예가 있었고, 설사 동 규정이 무효라는 주장을 받아들이지 아니한다 하더라도 이 건 청구인이 양도한 쟁점부동산의 거래는 투기거래에 해당하지 아니한다는 주장이다.

살피건대, 소득세법 제23조 (양도소득) 제4항 및 동 법 제45조(양도소득의 필요경비 계산) 제1항 제1호에서 양도가액 및 취득가액은 기준시가로 결정함을 원칙으로 하되, 예외적으로 소득세법 시행령 제170조 (양도소득금액의 조사결정) 제4항의 규정 및 동 법 시행규칙 제82조의 2(양도소득금액의 조사결정) 제4항의 규정에 의하여 실지거래가액이 확인되는 경우에는 실지거래가액으로 양도차익을 계산하도록 규정하고 있고, 89.8.1 개정이전의 소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호에서 “국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우”로 규정하고 있는 바, 처분청에서 이 건 청구인이 양도한 쟁점부동산거래를 세무서장이 세무조사와 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 투기거래자로 인정한 때에 그 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하도록 규정한 재산제세조사 사무처리규정(87.1.26 국세청 훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호의 규정은 당해 거래가 투기거래인가의 여부를 식별하기 위한 기준을 명시하지 아니하고 과세관청의 주관적인 판단에 의하여 투기거래로 인정되면 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 함으로써 양도가액을 기준시가에 의할 것인가 실지거래가액에 의할 것인가를 결정함에 있어서 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고, 반면 납세의무자로서는 양도소득세의 부과처분전에 자기에게 부과될 과세액을 전혀 예측할 수 없게 한 규정으로서 과세관청의 자의적인 재량을 배제하여 국민의 재산권이 부당하게 침해되는 것을 방지하고 국민의 경제생활에 법적 안정성과 예측가능성을 부여함을 목적으로 하는 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정(대법원

89누8149, 90.5.8 동지)이라 할 것이므로 청구주장 이유있다 할 것이고 이 건 투기거래가 아니라는 청구주장에 대하여는 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호의 규정이 무효의 규정이라는 청구주장이 받아들여졌으므로 이에 대한 실익이 없으므로 이를 심리하지 아니한다. 다만, 이 건 청구인의 경우 처분청에서 확인한 국세청 전산자료에 의하면, 청구인은 81.8월부터 89.12월까지 기간에 서울·부산등 대도시와 각 지방의 토지등 257,775.97평을 14회에 걸쳐 취득하고 동 기간에 33회에 걸쳐 부동산을 양도한 사실이 확인되고 있으므로 청구인이 양도한 쟁점부동산을 포함하여 거래한 부동산의 거래회수·규모·태양 및 내용 등을 종합하여 볼 때 청구인은 부동산 매매를 계속적 반복적으로 영위한 것으로 볼 수도 있다 할 것이나, 처분청에서 이 건 쟁점부동산 등에 대하여 부동산 매매업 과세여부는 별론으로 하고 이 건 처분청이 과세한 당초처분의 근거규정이 무효의 규정에 해당하므로 주문과 같이 결정함이 정당하다고 판단된다.

6. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.