쟁점유상증자가 증권거래법에 의한 ‘유가증권의 모집’에 해당하여 증여세 과세대상에서 제외되는지 여부

경영이 악화되었다하여 신문·방송·잡지 등 청약권유 수단이 생략될 수 있는 인과관계가 있다고 보기 어려운 점, 청구인이 50인 이상에게 청약의 권유를 하였는지에 대해 입증할 수 있는 투자설명회 전단지, 투자제안서 등 객관적인 증빙을 제출하지 못하고 있는 점 등으로 볼 때, 이러한 청약의 권유없이 소수 특정인에게 제3자 배정으로 신주를 발행하는 경우, 증권거래법상 ‘유가증권의 모집’에 해당되지 아니하므로 처분청이 과세한 처분은 잘못이 없음

1. 처분개요

가. 코스닥등록법인인 주식회사 OOO(대표이사 김OOO, 이하 “OOO”이라 한다)는2008.1.10. 신주 26,952,790주(1주당 가액 OOO원)를 발행하는 과정에서 유상증자 전 기존주주가 청약한 OOO주를 제외한 실권주 OOO주를 청구인 등 28인에게 제3자 배정을 통해 1주당 OOO원에 배정하는 내용의유상증자(이하 “쟁점유상증자”라 한다)를 하였다.

나. OOO국세청장장(이하 “조사관서”라 한다)은 2011.3.28～5.11.까지 OOO의 쟁점유상증자에 대한 세무조사를 실시하여 쟁점유상증자 행위가「증권거래법」제2조 제3항 및 같은 법 시행령 제2조의4 규정에 의한 “유가증권의 모집”에 해당되지 않으며, 「상속세 및 증여세법」제63조 규정에 의한 1주당 평가액은 OOO원이나, 청구법인이 1주당 OOO원에 저가 발행한 사실을 확인하고, 청구인의 실권주 인수 주식수 428,714주에 1주당 저가인수액 284원(1,449원-1,165원)을 곱한 금액 OOO원을 같은 법제39조 규정에 의한 증자에 따른 청구인의 증여이익에 해당된다고 보아 동 증여이익에 대하여 2011.7.1. 청구인에게 2008.1.10. 증여분 증여세 OOO원을 결정고지하였다.

다.청구인은 이에 불복하여 2011.9.29. 심판청구를 제기하였다

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 「상속세 및 증여세법」제39조 제1항 가목 및 다목에 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받음으로서 그 배정받은 자가 얻은 이익은 증여로 보아 과세한다고 규정하면서 “「증권거래법」에 의한 협회등록법인 등이 같은 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법”으로 배정하는 경우는 제외한다고 규정되어 있고, 위 규정 및 같은 법 시행령 제2조의4에 유가증권의 모집이란 청약의 권유를 받은자의 수가 50인 이상이거나 청약의 권유를 받은자가 50인 미만이라 하더라도 모집되는 주식과 동일한 주권이 상장 또는 모집, 매출된 사실이 있으며 모집되는 주식이 1년간 보호예수되지 않는(매각이 제한되는 사유가 없는) 경우를 말한다고 규정되어 있으며, 여기서 청약의 권유란 권유를 받은 자에게 주식을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문, 홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다고 규정하고 있다.

(2) OOO은 2007년경 50%에 달하는 자본잠식, 440%가 넘는 부채비율, 총부채 OOO원 중 만기가 1년 미만인 부채가 OOO원에 이르는 등 경영악화 등으로 급박하게 자금조달이 필요한 상황에서 유상증자시 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회 개최 등을 통한 증자는 어렵다고 판단하여, OOO의 최대주주의 지인 및 지인의 지인 등 약 70여명에게 구두 또는 전화 등으로 유상증자에 관한 내용을 설명하고 청약을 권유하였으며, 이와 같은 구두·청약의 권유는 금융감독원에서 발행한 “기업공시 실무가이드라인”상의 청약의 권유에 해당되고 그 청약의 권유를 받은 자의 수가 50인 이상에 해당되므로 처분청의 증여세 부과처분은 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은 OOO이 2007.11월경 자본잠식·높은 부채비율 등 경영악화로 주주배정을 통한 증자가 어려웠고, 최대주주의 지인 등 약 70여명에게 구두 또는 전화 등으로 청약의 권유를 하였으며, 이러한 청약의 권유를 받은 자가 50인 이상이므로 「증권거래법」에서 규정하고 있는 “유가증권의 모집”에 해당한다고 주장하나,OOO이 경영악화로 인해 유상증자의 필요성이 절실한 경우 신문·방송·잡지 등의 수단과 개별적인 청약의 권유 등 다양한 방법을 통해 유상증자 계획사실을 알릴 수 있었음에도 신문·방송·잡지 등의 유상증자 계획 홍보사실을 생략한 채 지인을 통한 개별적인 청약의 권유는OOO의 신주를 시가보다낮게 저가인수토록 하기 위한 의도가 있었다고 보여지는 등OOO의 경영악화와 신문·방송·잡지 등의 수단 생략 사유는 인과관계가 있다고 볼 수 없다.

(2) 또한 금융감독원 발행 기업공시실무 가이드라인에 의하면 청구인이 주장하는 폐쇄된 공간에서 개별적인 전화통화 또는 구두·대면접촉 등 불특정 다수인에게 전파되지 않는 수단을 이용할 경우에는 개별 접촉자 각각의 수를 헤아려 50인 이상인지 여부에 따라 “유가증권의 모집” 여부를 판단하는 것인 바, 청구인은 50인 이상에게 청약의 권유를 하였는지에 대해 증빙자료 제출 등 객관적으로 50인 이상에게 청약의 권유를 하였는지가 전혀 확인되지 않는 바, 「증권거래법」에 의한 모집에 해당한다는 청구인의 주장은 타당성이 없으며(조심 2011서1898, 2011.6.29. 외 다수 같은 뜻임), 「증권거래법」에서 일반인 및 투자자의 투자보호 등을 위하여 유가증권의 취득·청약 등을 정당한 방법으로 공시, 홍보 등을 권장하고 있으나,OOO은 코스닥시장 상장법인으로, 이를충분히 알 수 있었음에도 일반투자자 등을 대상으로 청약의 권유활동을 하지 않은 것은OOO의 내부정보를 이용하여 소수의 특정인이OOO의 증자에 따른 이익을 증여받은 혐의점이 있는 것이므로, 처분청이 증여로 보아 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점유상증자에 의한 쟁점주식의 제3자 배정이 “「증권거래세」에 의한 유가증권의 모집”에 해당하여 증여세 과세대상에서 제외되는지 여부

나. 관련법령

(1) 상속세 및 증여세법제39조【증자에 따른 이익의 증여】

① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 “실권주”라 한다)를 배정(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 동법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익나. 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 당해 신주 인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익제63조【유가증권등의 평가】

① 유가증권등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일이전·이후 각 2월의 기간중에 증자·합병등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.

나. 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우 "한국증권거래소 최종시세가액"은 "증권업협회 기준가격"으로 본다.

(2) 상속세 및 증여세법 시행령제29조【증자에 따른 이익의 계산방법 등】

③ 법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인 등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액[(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액 ×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)나. 신주 1주당 인수가액다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수)제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다.

(3) 증권거래법제2조【정 의】

③ 이 법에서 “유가증권의 모집”이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다.

(4) 증권거래법 시행령제2조의4【유가증권의 모집ㆍ매출】

① 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.

② 법 제2조 제4항의 규정에 의한 유가증권의 매출을 함에 있어서는 유가증권시장 또는 코스닥시장 밖(법 제52조의2 제1항의 규정에 의하여 유가증권의 매매가 중개되는 경우를 제외한다)에서 이미 발행된 유가증권의 매도의 청약을 받거나 매수의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.

③ 제1항 및 제2항에서 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득 청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(이하 “청약의 권유”라 한다)를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 제외한다.

1. 최대주주와 발행주식총수의 100분의 5 이상을 소유한 주주

2. 발행인의 임원(이사ㆍ감사 또는 사실상 이와 동등한 지위에 있는 자를 말한다. 이하 같다) 및 「근로자복지기본법」에 의한 우리사주조합원

3. 발행인의 계열회사(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」의 규정에 의한 계열회사를 말한다. 이하 같다) 및 그 임원

4. 발행인이 주권비상장법인(코스닥상장법인 및 주식을 모집 또는 매출한 실적이 있는 법인을 제외한다)인 경우 그 주주

7. 기타 발행인의 재무상황이나 사업내용 등을 잘 알 수 있는 특별한 연고자 또는 전문가로서 금융위원회가 정하는 자

④ 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다.

⑤ 제3항에서 “청약의 권유”라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문ㆍ방송ㆍ잡지 등을 통한 광고, 안내문ㆍ홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1)코스닥등록법인인 OOO은신주 26,952,790주(1주당 가액 OOO원)를 발행하는 과정에서 유상증자 전 기존주주가 청약한 5,228,786주를 제외한 실권주 21,724,004주를 청구인 등 28인에게 제3자 배정을 통하여유상증자를 하였으며,조사관서는 쟁점유상증자에 대한 세무조사를 실시하여 OOO의 쟁점유상증자 행위가「증권거래법」제2조 제3항 및 같은 법 시행령 제2조의4에 규정된 “유가증권의 모집”에 해당되지 않으며, 「상속세 및 증여세법」제63조의 규정에 의한 1주당 평가액은 OOO원이나 청구법인이 OOO원에 저가 발행한 사실을 확인하고, 실권주 인수 주식수 428,714주에 1주당 저가인수액 OOO을 곱한 금액 OOO원을증여이익에 해당된다고 보아 아래 <표>와 같이 청구인에게 2008.7.1. 증여분 증여세 OOO원(전체세액 합계 OOO원)을 결정고지하였다. OOO

(2) 청구인은 코스닥상장법인인OOO이 2007년 11월경 50%에 달하는 자본잠식, 440%가 넘는부채비율, 총부채 OOO원 중 만기가 1년 미만인 부채가 OOO원에 이르고 경영악화 등으로 자금조달이 급박하게 필요한 상황에서 유상증자시 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회 개최 등을 통한 증자는 어렵다고 판단하여, 최대주주의 지인 및 지인의 지인 등 약 70여명에게 구두 또는 전화 등으로 유상증자에 관한 내용을 설명하고 청약을 권유하였으며, 이러한 구두·청약의 권유는 금융감독원에서 발행한 “기업공시 실무가이드라인”상의 청약의 권유에 해당되고 그 청약의 권유를 받은 자의 수가 50인 이상에 해당되는 바,처분청의 증여세 부과처분은 부당하다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. (가) OOO이 경영악화로 인해 유상증자의 필요성이 절실한 경우 신문·방송·잡지 등의 수단과 개별적인 청약의 권유 등 다양한 방법을 통해 유상증자 계획 사실을 알릴 수 있었음에도, 신문·방송·잡지 등의 유상증자 계획 홍보사실을 생략한 채 지인을 통한 개별적인 청약의 권유를 선택하였다는 것은 OOO의 신주가액을 시가보다 낮게 저가인수토록 하기 위한 의도가 있었다고 보여 지며, OOO의 경영이 악화되었다 하여 위 관련법령에 의한 신문·방송·잡지 등의 청약권유 수단이 생략될 수 있는 인과관계가 있다고 보기는 어려운 것으로 보인다.

(나) 또한 「증권거래법」에서 일반인 및 투자자의 투자보호 등을 위하여 유가증권의 취득·청약 등을 정당한 방법으로 공시, 홍보 등을 하도록 하고 있으나, OOO은 코스닥시장 등록법인으로 이를충분히 알 수 있었음에도 일반투자자 등을 대상으로 청약의 권유활동을 하지 않은 것은 내부정보를 이용하여 소수의 특정인이 당해 법인의 증자에 따른 이익을 증여받을 수 있는 것으로, 청구인은50인 이상에게 청약의 권유를 하였는지에 대해 이를 입증할 수 있는 투자설명회 전단지, 투자제안서 등 객관적인 증빙은 제출하지 못하고 있다. (다) 금융감독원 발행 기업공시실무 가이드라인에 의하면 청구인이 주장하는 폐쇄된 공간에서 개별적인 전화통화 또는 구두·대면접촉 등 불특정다수인에게 전파되지 않는 수단을 이용할 경우에는 개별 접촉자 각각의 수를 헤아려 50인 이상인지 여부에 따라 “유가증권의 모집” 여부를 판단하는 것인 바, 청구인은 50인 이상에게 청약의 권유를 하였는지에 대해 증빙자료를 제출하지 못하고 있어 객관적으로 50인 이상에게 청약의 권유를 하였는지가 전혀 확인되지 않는 바, 「증권거래법」에 의한 모집에 해당한다는 청구인의 주장은 타당성이 없는 것으로 보인다(조심 2011서1898, 2011.6.29. 외 다수 같은 뜻임)

(3) 살피건대, 청구인은 쟁점유상증자에 대해「증권거래법」에 의한 유가증권의 모집방법으로 유상증자를 하였으므로 이 건 증여세는 취소되어야 한다고 주장하나,「증권거래법」에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우 증자에 따른 증여이익의 과세에서 제외하도록 한 취지는 위 방법으로 신주를 발행하는 경우에는 할인발행을 하더라도 불특정다수인 간에 공정한 경쟁매매 과정을 거쳐 다시 적정한 가액이 결정되고, 일반인 및 제3자의 투자보호를 위하여 정당한 방법으로 공시, 홍보 등을 취하게 되는 점 등이 고려된 것으로 보이는 바, OOO의 경영이 악화되었다 하여 위 관련법령에 의한 신문·방송·잡지 등의 청약권유 수단이 생략될 수 있는 인과관계가 있다고 보기는 어려운 점, 청구인은50인 이상에게 청약의 권유를 하였는지에 대해 이를 입증할 수 있는 투자설명회 전단지, 투자제안서 등 객관적인 증빙은 제출하지 못하고 있는 점 등으로 볼 때, 이러한 청약의 권유 절차 없이 소수의 특정인에게 제3자 배정방식으로 신주를 발행하는 경우는 위 증여의제의 예외규정이 적용되는 유가증권의 모집방법에 의한 것으로 보기 어렵다 할 것이다.

따라서 처분청이 쟁점유상증자 행위가「증권거래법」제2조 제3항 및 같은 법 시행령 제2조의4에 규정된 “유가증권의 모집”에 해당되지 않는 다고 보아쟁점유상증자에 따른 증여이익을 계산하여 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.