주식양도차익의 실질귀속자를 청구법인으로 보아 국내원천소득 과세한 처분의 당부(경정)

소득원천지국의 과세관할권이 미치지 못하는 외국의 파트너쉽이 자료를 제공하지 않는 경우에는 파트너쉽에게 과세할 수 밖에 없다고 할 것이지만, 조세조약적용이 가능한 자료를 처분청에 제출한 경우에는 개별 조세조약을 기준으로 과세표준과 세액을 경정하여야 함.

1. 처분개요

싱가폴법인 OOOOO OOO(OOOOOOOOOO OOOOOOOOO OOO OOOO OOOO)O OOOO OOOOO(OOOOOOOOOOOOOOO 이하 청구법인과 함께 “청구법인등”이라 한다)는 충청남도 OOO OOO OOOOO 소재 (주)OOOO(포토마스크 제조업)이 발행한 협회등록주식을 유가증권시장을 통하지 아니하고 아래 표와 같이 말레이시아 법인인 Photo(L) Limited, Mask(L) Limited, Lakeway(L) Limited, March(L) Limited,(이들 법인을 이하 “포토 등”이라 한다)로부터 양수(이들 양수한 주식을 이하 “쟁점주식”이라 한다)하면서 포토 등이 국내에 사업장을 가지고 있지 아니한 말레이시아 법인으로서 한국과 말레이시아간 조세조약에 의하면 유가증권소득에 대하여는 양도인이 거주자로 되어 있는 체약국에서만 과세하도록 되어 있다하여 유가증권 양도소득에 대한 법인세를 원천징수하지 아니하였다.

대전지방국세청장은 2002.9.9.부터 2002.10.11.까지 (주)OOOO에 대한 주식변동상황 조사결과, Photo(L) Limited는 케이먼아일랜드에 소재하는 HSBC Private Equity Fund Partnership(이하 “HPEF"라 한다)이, Mask(L) Limited는 케이먼아일랜드에 소재하는 HSBC Private Equity Fund2 Limited(이하 “HPEF2"라 한다)가, Lakeway(L) Limited는 대만에 소재하는 Taiwan Mask Corporation(이하 ”TMC"라 한다)이, March(L) Limited는 브리티시버진아일랜드에 소재하는 Blue Water Ventures International Limited(이하 “BWVI"라 한다)가 조세피난처인 말레이시아 라부안에 설립한 법인으로서 포토 등의 설립목적은 HPEF 등이 한국과 말레이시아간 조세조약과 말레이시아 세법의 해외원천소득에 대한 비과세규정을 이용하여 조세부담을 회피하면서 쟁점주식에 대한 투자경로로 활용하기 위한 조세회피행위에 해당하는 것으로 보았는 바, OECD모델 조세조약에 대한 주석 제1-24 및 법인세법 제4조 에 의하여 쟁점주식 양도소득의 실지귀속자를 HPEF는 조합법인(Partnership)이라 하여 개별파트너(투자자)로 보았고 HPEF2는 주식회사라 하여 동 법인으로 보았으며, 이들의 거주지국과 한국과 조세조약이 되어 있지 아니한 케이먼아일랜드 등 거주자들(HPEF2 포함)에 대하여는 국내세법인 법인세법을 적용하여 포토 등이 양도한 쟁점주식의 양도소득은 ‘국내사업장이 없는 외국법인의 국내원천소득에 해당하며 청구법인등에게 원천징수의무가 있다’는 과세자료를 처분청에 통보하였다.

처분청은 2004.4.1. 청구법인에게 2001사업연도 법인세 729,494,630원을, 포트로닉스에게 법인세 2001사업연도 589,353,000원와 2002사업연도 4,514,058,180원을 각각 결정고지하였다. 청구법인은 이에 불복하여 2004.6.30. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 처분청이 쟁점주식 양도차익의 실질귀속자가 말레이시아 라부안에 소재하는 양도법인이 아니라 하여 동 국내원천소득에 대하여 청구법인에게 원천징수의무를 물어 과세한 처분은 아래와 같은 이유로 부당하다. (가) 포토 등은 말레이시아에서 적법하게 설립된 법인으로 말레이시아의 거주자인 바, 말레이시아 거주자를 조세조약의 적용에서 배제하려면 별도의 행정각서나 의정서의 교환 및 협약의 개정을 통하여 권한있는 사전협의가 있어야 한다. (나) 포토 등을 통한 투자는 조세회피를 위한 것이 아니라 이중과세를 면하는 등 합리적인 이유가 있으며, 사업활동의 실제가 존재함에도 도관거래로 보아 과세함은 근거과세의 원칙에 어긋난다. (다) 국내법상 실질과세의 원칙은 국제조약에 우선하지 않으며, 그 실질도 경제적 실질이 아닌 법적 실질을 우선 고려해야 할 것임에도 처분청은 명확한 근거없이 자의적으로 실질과세의 원칙을 적용·판단하였다. (라) 조세조약의 적용을 통한 과세를 함에 있어서는 납세자로 하여금 예측가능토록 하여야 소급과세 문제가 발생하지 않을 것인 바, 처분청이 조세조약 적용을 배제하고자 한다면, 먼저 조약을 개정하여야 하고, 공개적으로 장래시점으로부터 적용하여야 할 것이다. (마) 원천징수의무자가 원천징수를 성실하게 수행한다는 것은 현실적으로 불가능하며, OECD국가 대부분 해외펀드에 대하여 비과세를 하고 있으며, 외환위기 이후 말레이시아 라부안으로부터 많은 자금이 유입되었음에도 이에 대하여 과세가 이루어지지 않았는 바, 청구법인에 대하여 차별적으로 소급과세함은 부당하다.

(2) HPEF2는 쟁점주식 양도소득의 실질귀속자가 아니며, 단지 전세계 투자자를 일원화하여 관리하기 위한 목적으로 설립된 투자기구(Investment Vehicle)임으로 투자를 통해 얻은 수익을 사전에 정해진 분배기준에 따라 단순히 분배할 뿐, 수익에 대해 별도의 처분권한이나 유보권한이 없다. 따라서 HPEF와 HPEF2간에는 그 운영방식에 있어서 실질적인 차이가 없으며, 최근 상법개정(안) 및 파트너십 과세제도 도입방안에서 알 수 있듯이 HPEF2의 회사형태인 Limited Liability Company(이하 “LLC”라 한다)는 그 실질에 있어 파트너십과 큰 차이가 없는 바, 처분청이 HPEF를 도관으로 보아 상위 투자자들을 기준으로 과세를 하였던 것과 마찬가지로 HPEF2 역시 도관으로 보아 HPEF2의 상위 투자자들의 해당 거주지국의 개별 조세조약을 기준으로 주식양도차익에 대한 법인세를 재계산하는 것이 타당하다.

나. 처분청 의견

(1) 포토 등의 말레이시아 설립은 한국에서의 조세회피를 위한 것으로 그 사업활동이 쟁점주식에 대한 투자외에는 없고, 경영실적 보고도 HSBC에게 직접 이루어졌는 바, 아래와 같은 이유로 이 건 과세처분은 정당하다. (가) 포토 등의 한국내 투자활동과 관련된 중요한 행위가 말레이시아에서 이루어지지 않았으며, 포토 등은 HSBC 등의 조세회피목적으로 이용된 도관회사에 불과한 바, 이는 조세조약을 이용한 조세회피행위에 해당한다. (나) 각국의 조세조약은 조세회피행위가 있을 때, 이를 방지하기 위한 내용을 조약에 명시하지 않았다고 하더라도 내포하고 있는 것으로 간주한다는 것이 OECD모델협약의 내용이며, 결과적으로 조세회피행위는 자국내 세법에 의하여 과세되는 것이다. (다) 쟁점주식 양도소득의 실질귀속자인 HPEF 등의 거주지국은 케이먼아일랜드 등인 바, 과세여부는 한국과의 조세조약 체결여부에 따라 달라지게 되는 것이다. 따라서 납세자의 예측가능성이 침해되지 않았으며, 이 건 과세가 다른 사례에 비추어 볼 때 일관성이 없다는 청구법인의 주장은 이유가 없다.

(2) HPEF는 조합법인이라는 특수한 형태로 설립등기되어 있으며, 국내세법은 조합법인의 구성원 각각을 하나의 거주자로 취급할 뿐 조합법인의 법인격을 인정하지 않고 있는 바, HPEF의 구성원인 각 파트너는 조세조약 또는 국내세법의 거주자 조건을 갖추지 못하여 케이먼아일랜드의 거주자에 해당되지 않으므로 쟁점주식의 양도소득은 파트너들의 각 거주지국과 한국과의 조세조약에 따라 과세되어야 할 것이다. 그러나 케이만아일랜드에서 당초 주식회사로 설립된 HPEF2를 미국세법의 예에 의하여 HPEF와 같은 조합법인으로 보아야 한다는 청구법인의 주장은 부당하다(대전지방국세청장의 과세전적부심사결정시 조사담당과의 의견임).

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 쟁점주식 양도차익의 실질귀속자가 말레이시아 라부안에 소재하는 양도법인인 포토 등이 아니라 하여 국내원천소득에 대하여 청구법인에게 원천징수의무를 물어 과세한 처분의 당부(주위적 청구)

(2) Mask(L) Limited가 청구법인에게 양도한 (주)OOOO 발행주식 양도차익의 실질귀속자를 HPEF2가 아닌 동 펀드의 투자자들로 보아야 한다는 청구주장의 당부(예비적 청구) 나. 쟁점1에 대하여 본다.

(1) 관련법령 (가) 한국과 말레이시아의 조세조약(1983.4.20. 1983.1.2. 발효)

1) 제1조(인적범위)

① 이 협약은 목적상 일방체약국의 거주자라 함은 그 국가의 법에 따라 주소, 거소, 본점 또는 주사무소의 소재지관리장소 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의하여 그 국가에서 납세의무가 있고, 그 국가에 거주하는 인을 말한다.

2) 제13조(양도소득)

④ 제1항, 제2항 및 제3항에 언급된 재산 이외의 재산의 양도로부터 발생하는 이득에 대하여는 그 양도인이 거주자로 되어 있는 체약국에서만 과세한다. (나 ) 국세기본법 제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득 수익 재산 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득 수익 재산 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다. (다) 법인세법(2003.12.30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것) 제4조【실질과세】

① 자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 실질상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다.

② 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득·수익등의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 이를 적용한다. (라) 법인세법 제93조 【국내원천소득】외국법인의 국내원천소득은 다음 각호와 같이 구분한다.

10. 다음 각목의 1에 해당하는 주식ㆍ출자증권 또는 기타의 유가증권( 소득세법 제94조 제1항 제4호의 규정에 의한 기타 자산을 제외한다. 이하 이 호에서 같다)의 양도로 인하여 발생하는 소득으로서 대통령령이 정하는 소득 가. 내국법인이 발행한 주식 또는 출자증권과 기타의 유가증권 (마) 법인세법 제98조 【외국법인에 대한 원천징수 또는 징수의 특례】

① 외국법인에 대하여 제93조 제1호ㆍ제2호ㆍ제4호 내지 제6호 및 제9호 내지 제11호의 규정에 의한 국내원천소득으로서 국내사업장과 실질적으로 관련되지 아니하거나 그 국내사업장에 귀속되지 아니하는 소득의 금액(국내사업장이 없는 외국법인에 지급하는 금액을 포함한다)을 지급하는 자는 제97조의 규정에 불구하고 그 지급하는 때에 다음 각호의 금액을 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세로서 원천징수하여 그 원천징수한 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 대통령령이 정하는 바에 따라 납세지 관할세무서등에 납부하여야 한다. 다만, 제93조 제5호의 규정에 의한 소득 중 조세조약에 따라 국내원천사업소득으로 과세할 수 있는 소득을 제외한다.

4. 제93조 제10호의 소득에 있어서는 그 지급액(제92조 제2항 제3호의 규정에 해당하는 경우에는 동호의 “정상가격”을 말하며, 이하 이 호에서 “지급액등”이라 한다)의 100분의

10. 다만, 제92조 제2항 제2호 단서의 규정에 의하여 당해 유가증권의 취득가액 및 양도비용이 확인되는 경우에는 그 지급액등의 100분의 10에 상당하는 금액과 동항 동호 단서의 규정에 의하여 계산한 금액의 100분의 25에 상당하는 금액 중 적은 금액으로 한다.

⑥ 제93조 제10호의 규정에 의한 유가증권을 증권거래법에 의한 증권회사를 통하여 양도하는 경우에는 당해 증권회사가 제1항의 규정에 의하여 원천징수를 하여야 한다. 다만，증권거래법에 의하여 주식을 상장하는 경우로서 이미 발행된 주식을 양도하는 경우에는 당해 주식을 발행한 법인이 원천징수하여야 한다.

(2) 사실관계 및 판단 (가) 청구법인등은 포토 등이 말레이시아의 거주자로서 대한민국과 말레이시아가 체결한 조세조약에 따라 쟁점주식 양도차익에 대한 과세권이 말레이시아에게 있음에도 처분청이 동 양도차익의 실질적인 귀속자가 말레이시아 라부안에 소재하는 포토 등이 아니라 하여 국내원천소득에 대하여 청구법인에게 원천징수의무를 부과하여 과세한 처분은 부당하다고 주장하면서 말레이시아 내국세청의 거주자 증명서, 말레이시아 국제조세과장의 Photo(L) Limited 및 Mask(L) Limited의 서신에 대한 회신문 등을 포토 등이 말레이시아의 거주자라는 증빙으로서 제출하고 있다. (나) 대전지방국세청장은 (주)OOOO에 대한 조사결과 다음과 같은 사실을 확인하고 포토 등이 도관회사에 불과하다고 판단한 것으로 과세전적부심사결정문 등에 나타나 있다.

1) Photo(L) Limited는 HPEF가, Mask(L) Limited는 HPEF2가 각각 100% 투자하여 1998.9.30. 설립되었고, Lakeway(L) Limited는 TMC가, March(L) Limited는 BWVI 각각 100%투자하여 1998.10.17. 설립되었다. HPEF 및 HPEF2는 1995.1월경 및 6월경 홍콩에 소재하는 HSBC Private Equity(Asia) Limited(이하 “HPEL"이라 한다)가 설립한 펀드회사로서, HPEF는 HSBC Bank Plc 등 27개사의 각국 투자자들이, HPEF2는 HSBC Bank Plc 등 30개사의 각국 투자자들이 지분을 나누어 소유하고 있다. BWVI는 1998.4.16. 설립되었고, 대만의 Yung Hang Investment Co. Ltd.가 지분전부를 소유하고 있다.

2) (주)OOOO의 구주식 양수 및 신주식 배정에 관한 HPEM, TMC와 Yung Hang Investment Co. Ltd., OOOOOOOOO 사이에 1998.8.4. 작성한 조건부매입합의서 및 1998.9.21.자 보충합의서를 보면, HSBC측으로는 HSBC의 이사인 마커스 톰슨이, TMC와 Yung Hang Investment Co. Ltd.측으로는 TMC 회장인 앤드류 왕이 참여하고 있으며, 마커스 톰슨과 앤드류 왕 등 HSBC와 TMC의 임직원들은 나중에 (주)OOOO의 이사가 되어 경영에 참여하였다.

3) 청구법인등은 과세전적부심사청구서에 포토 등의 의견서를 첨부하였는데, 동 의견서에서 ‘포토 등은 한국에 투자를 목적으로 말레이시아 라부안에 설립된 회사’라고 되어 있고, 포토 등은 (주)OOOO에 대한 투자가 결정된 후 조세피난처인 라부안에 설립된 것으로 포토 등은 도관회사에 불과하며, 쟁점주식 양도소득의 실질귀속자는 포토 등의 지분을 100% 소유한 HPEF 등임이 인정된다.

4) OECD모델협약 본문 및 주석서에 의하면, 내국세법상 실질과세원칙 등의 조세회피 및 탈세에 대응하기 위한 규제제도는 조세협약에서 다루고 있지 않으므로 협약에 의하여 영향을 받지 않으며, 조세협약에서 특별히 다루고 있지 않은 경우에도 국내법상 조세회피규제 제도는 조세협약 해석 및 적용시 일반적으로 원용가능하다고 밝히고 있는 바, 실질과세의 원칙에 비추어 국내원천소득으로 보아 원천징수의무자인 청구법인들에게 과세함은 정당하다. (다) 판단 1 ) ①포토 등이 (주)OOOO에 대한 투자가 결정된 후에 설립되었음이 1998.8.4.자 (주)OOOO의 투자자들에 대한 조건부 매입합의서에 의해서, ②포토 등의 말레이시아에서 사업활동이 한국에서의 (주)OOOO에 대한 투자외에는 전무한 사실이 포토 등의 재무제표에 의해서 각각 확인되고, ③이 건 투자유치의 주체였던 (주)OOOO의 대표이사 정OO이 대전지방국세청 조사담당공무원에게 제출한 답변서에서 ‘포토 등은 (주)OOOO에 투자하기 위하여 설립된 것으로 알고 있고, 포토 등은 HSBC 및 TMC가 한국에 투자하기 위한 경로 정도의 역할을 한 것으로 알고 있다’고 진술하였는 바, 처분청이 제출한 ‘말레이시아 현지업무 대리인 현황’ 등에 의하면 포토 등에 등기된 말레이시아 현지인 이사진은 사업활동을 위한 역할을 수행한 내용이 없이 연락사무소 정도의 역할만 수행한 것으로 나타나고 있다. 또한, ④(주)OOOO의 경영실적보고는 포토 등이 아닌 HSBC 등에게 직접 이루어 졌음이 (주)OOOO 전무이사의 답변서에서, ⑤(주)OOOO의 중요 의사결정에 HSBC 및 TMC가 영향력을 행사하였고, 포토 등의 말레이시아 현지인 이사는 참여하지 아니하였음이 (주)OOOO의 ‘이사현황 및 이사회 회의록’에 의하여 확인된다.

2 ) 포토 등이 도관회사에 불과한지 여부는 이들이 조세회피 목적으로 설립되었는지, 정상적인 사업활동이 있었는지 및 투자의 주체와 소득의 실질귀속자인지 여부에 따라 확인된다고 할 것이며, 조세조약은 원천지국의 과세권과 거주지국의 과세권을 조정하는 규범으로서 우선 원천지국 세법에 의한 납세의무자를 확정한 연후 동 납세의무자의 거주지국과 체결된 조세조약을 적용하여 과세권을 배분하는 것이 타당하고, 조세조약의 목적은 이중과세 방지 뿐만 아니라 조세회피의 방지에도 있음을 감안하면 조세조약을 이용해 조세회피를 하는 경우 조약의 혜택을 부인하는 것은 조세조약의 목적에 부합하는 해석으로서 도관회사의 실질귀속자임을 부인하는 것은 조세조약상 무차별원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다. 3 ) 그렇다면 위와 같은 사실들을 종합하여 볼 때, 처분청이 포토 등이 말레이시아의 라부안에 설립된 도관회사로서 쟁점주식의 양도소득에 대한 실질적 지배·관리권을 행사하지 못한다고 봄은 잘못이 없다고 판단된다.

다. 쟁점2에 대하여 본다.

(1) 관련법령 (가) 국세기본법 제13조 【법인으로 보는 단체】

① 법인격이 없는 사단ㆍ재단 기타 단체(이하 “법인격이 없는 단체”라 한다)중 다음 각호의 1에 해당하는 것에 대하여는 이를 법인으로 보아 이 법과 세법을 적용한다.

1. 주무관청의 허가 또는 인가를 받아 설립되거나 법령에 의하여 주무관청에 등록한 사단ㆍ재단 기타 단체로서 등기되지 아니한 것

2. 공익을 목적으로 출연된 기본재산이 있는 재단으로서 등기되지 아니한 것 (나) 소득세법 제1조 【납세의무】

① 다음 각호의 1에 해당하는 개인은 이 법에 의하여 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무를 진다.

1. 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인(이하 “거주자”라 한다)

2. 거주자가 아닌 자(이하 “비거주자”라 한다)로서 국내원천소득이 있는 개인

② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 법에 의하여 원천징수한 소득세를 납부할 의무를 진다.

1. 거주자

2. 비거주자

3. 국내에 본점 또는 주사무소를 둔 법인(이하 “내국법인”이라 한다)

4. 외국에 본점 또는 주사무소를 둔 법인(이하 “외국법인”이라 한다)의 국내지점 또는 국내영업소(출장소 기타 이에 준하는 것을 포함한다. 이하 같다)

5. 기타 이 법에서 정하는 원천징수의무자

③ 법인격 없는 사단ㆍ재단 기타 단체 중 「국세기본법」 제13조 제4항의 규정에 의하여 법인으로 보는 단체(이하 “법인으로 보는 단체”라 한다) 외의 사단ㆍ재단 기타 단체는 이를 거주자로 보아 이 법을 적용한다. (다) 소득세법시행규칙 제2조 【법인격 없는 단체의 구분】

① 「국세기본법」 제13조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 법인으로 보는 단체외의 단체 중 대표자 또는 관리인이 선임되어 있으나 이익의 분배방법이나 분배비율이 정하여져 있지 아니한 것은 그 단체를 1거주자로 보아 법을 적용한다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 명시적으로 이익의 분배방법이나 분배비율이 정하여져 있지 아니하더라도 사실상 이익이 분배되는 경우에는 그 단체의 구성원이 공동으로 사업을 영위하는 것으로 보아 법을 적용한다.

(2) 사실관계 및 판단 (가) 청구법인등은 처분청이 케이먼아일랜드에 소재하는 HPEF와 HPEF2 중 HPEF는 조합법인인 도관회사라 하여 동 펀드의 투자자들을 주식 양도소득의 실질귀속자로 하여 과세하면서 HPEF2는 LLC의 형태로 설립되어 주식회사에 해당하므로 도관으로 볼 수 없다하여 주식 양도차익의 실질귀속자라고 판단한 것은 소득의 실질귀속자 및 수익적소유자 여부가 법인의 설립형태에 의해 결정되는 것이 아니므로 논리적으로 일관성이 없어 부당하다고 주장하고 있다. 또한, 재정경제부의 예규 재국조 46017-233(1997.12.8.)에 의하면 ‘특정국가에 소재하는 법인이 해당국가의 거주자인지 여부와 실질귀속자인지 여부는 법인의 본점이 해당 국가에 소재하고 여기서 이사회 및 주주총회 등의 사업과 관련되는 중요한 의사결정 등 실질적인 관리행위가 행하여지는지 여부, 관련법에 따라 해당 국가에 납세의무가 있는지 여부, 동 법인이 수취하는 소득에 관하여 그 실질적(경제적)인 처분권(권리의 취득·변경·소멸 등)을 가지면서 소득과 관련되는 위험을 실질적으로 부담하는지 여부’를 기준으로 판단하는 것인 바, HPEF2는 아래 표에서 보는 바와 같은 사유로 동 예규에서 회신하고 있는 실질귀속자에 해당하지 아니한다고 주장하고 있다.

(나) 청구법인등은 HPEF와 HPEF2는 전 세계에 소재하는 투자자들로부터 자금을 모아 투자를 하기 위해 설립된 투자기구로서 HPEF와 HPEF2의 투자의사결정은 투자자들로부터 의사결정권한을 위임받은 투자관리회사인 PEMB와 PEMB2가 담당하고 있으며, 홍콩에 소재한 투자자문회사인 HPEL이 투자관리회사인 PEMB 및 PEMB2에게 투자의사결정에 필요한 자문을 제공하는 형태로 운영되고 있는데, PEMB 및 PEMB2로 두개의 투자관리회사가 별도로 있는 이유에 대하여 ‘HPEF는 조합법인이어서 PEMB가 General Partner의 역할을 담당하나, HPEF2는 LLC여서 General Partner는 존재하지 아니하므로, HPEF2를 위해 General Partner에 갈음하는 역할을 담당하도록 PEMB2가 별도로 설립된 것일 뿐, 양자간의 역할과 책임에는 실질상 차이가 없다’고 소명하고 있다. (다) 청구법인등은 수익분배에 있어서 HPEF의 Limited Partner 및 General Patrner가 HPEF2에서는 Class A 우선주주 및 Class B 우선주주로 표현되고 있을 뿐 실제로 차이가 없으며, HPEF2의 손익분배는 다음과 같은 순서로 이루어 진다고 주장하고 있다.

1. Class A 우선주 보유 주주들의 출자금액 만큼 전액 보전

2. 1의 금액이 전액 보전이 되면, Class A 우선주 보유 주주들의 출자금액에 대해 연 8% 이자수익을 보전

3. 2의 금액이 보전이 되면, Class B 우선주 보유 주주에 대해 42.5%, Class A 우선주 보유 주주에 57.5%의 비율로 발생한 수익을 분배한다. 단, Class B 우선주 보유주주에게 분배한 금액이 위 1과 2항에 따라 Class A 우선주 보유 주주에게 분배한 금액의 20%가 되는 시점에서 분배를 멈춘다.

4. 1, 2, 3을 분배하고 남은 나머지 잔여 금액의 20%는 Class B 우선주 보유주주에게, 80%는 Class A 우선주 보유주주에 각각 분배한다. (라) 청구법인등은 HPEF2가 HPEF와는 다르게 LLC로 설립된 이유와 관련하여 미국 법무법인(Coudert Brothers llp)의 의견서를 제출하고 있는데, 그 사유를 ‘HPEF가 설립된 1995년 당시에는 케이먼아일랜드에 설립된 법인형태 중 Partnership만이 미국조세목적상으로 도관법인(Pass-through entity)으로 간주되었으나, 미국세법의 개정으로 인해 1997년 1월 1일 이후부터는 LLC 역시 미국조세목적상 Partnership과 같이 도관법인(Pass-through entity)으로 간주되게 되었다. 이에 따라 HPEF2를 설립한 1998년 당시에는 굳이 Partnership형태로 HPEF2를 설립을 할 필요가 없었으며, 투자자의 유한책임을 명확히 보장하고자 하는 측면에서 HPEF2를 LLC 형태로 설립하였던 것뿐이다.’라고 소명하고 있다. (마) 판단

1) 비거주자의 국내원천소득인 주식양도차익에 대하여 비거주자의 거주지국과 대한민국과의 조세조약에 불구하고 국내법상 실질과세원칙을 적용하여 소득의 실질귀속자내지 수익적소유자에게 과세할 수 있음은 쟁점1에서 살펴본 바와 같다.

2) 처분청은 HPEF2를 우리나라의 주식회사와 유사한 형태로 파악한 것으로 보이는데, 청구법인이 제출하고 있는 HPEF2의 설립정관 표지에는 “회사법(1995년 개정)에 따라 면세법인으로 설립된 케이먼아일랜드의 limited liability company[A Cayman Islands limited liability company, established as an exempted company under the Companies Law (1995Revision)]”라고 기재되어 있는 등 HPEF2가 LLC로 설립되었음이 확인되고, 이러한 사실은 HPEF2가 케이먼아일랜드 상업등기소의 등기시 발행받은 설립증명서에서도 확인된다.

3) 미국의 연방세법인 Internal Revenue Code에 따르면, 외국법인(foreign entities)이 미국세법에 따라 어떻게 분류되기를 원하는 지를 “Form 8832 Entity Classification Election”에 표시하여 제출하도록 되어 있다(소위 “Check-the-box”). HPEF2도 동 규정에 따라 Form 8832를 미국 국세청에 제출하면서 미국에서 Partnership으로 분류되도록 신청하였고, 이에 대해 미국 국세청으로부터 ‘HPEF2가 Limited Liability Company로 설립되었으며, 케이먼아일랜드에서는 납세의무가 없고, 미국 세법에 따라 Form 8832를 제출하여 미국 조세목적상 Partnership으로 분류되었다’는 승인을 받았음이 청구법인이 제출하고 있는 Form 8832 및 미국 국세청의 승인서에 의하여 확인되고 있다.

4) 살피건대, HPEF2는 케이먼아일랜드에서 설립된 면세법인(Exempted Company)인 LLC로서 위에서 본 바와 같이 그 소재지만을 케이먼아일랜드에 두고 있을 뿐 실질적으로 소재지를 근거로 영업활동을 하는 법인으로 보기 어렵고, 실제로 영업활동을 하였다고 볼 수 있는 증빙이 처분청으로부터도 달리 제출되지 아니하고 있으며, HPEF2의 상위에 있는 미국 투자자들은 HPEF2에 발생한 소득 중 자신의 지분 해당분 만큼에 대해 미국에서 세금을 납부하도록 되어 있는 등의 사실에 비추어 볼 때 HPEF2는 HPEF와 마찬가지로 그 본질에 있어서는 Partnership을 취하고 있다고 봄이 상당하다.

5) 그렇다면 소득원천지국의 과세관할권이 미치지 못하는 외국의 Partnership에게 과세함에 있어서 Partnership이 개별파트너의 인적사항, 주소, 투자금액, 투자비율 등 자료를 제공하지 않는 경우에는 Partnership에게 과세할 수 밖에 없다고 할 것이지만 청구법인등과 같이 파트너별 조세조약의 적용이 가능한 ‘HPEF 및 HPEF2의 투자자 현황’을 처분청에 제출하고 있는 이 건의 경우에는 HPEF2의 투자자들을 주식양도소득의 실질귀속자로 보아 과세함이 타당하다고 판단된다(2006서1341, 2007.7.5. 참조).

4. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구법인의 주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 , 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.