부산시 북구 ○○동 ○○의 소재 주택을 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 양도로 인정할 수 있는지의 여부와 그외 주택(6동)은 청구인이 신축양도한 것으로 인정하여 종합소득세 및 부가가치세를 과세한 처분의 당부(기각)

청구인이 이건 주택을 신축?양도한 사실이 없다는 청구주장은 이유없다고 인정된다.그러하다면 청구인이 계속적 반복적으로 이건 주택을 신축?양도한 행위가 사업목적 없이 행한 것으로 보기는 어렵다 할 것 이므로 이를 처분청이 부가가치세법 제2조 제1항의 규정에 의거 부가가치세를 과세한 처분과 소득세법 제20조 제1항에서 규정한 사업소득으로 인정하여 종합소득세를 과세한 처분에는 모두 잘못이 없음

1. 사실 청구인은 부산시 북구 OO동 OOOOOO에 주소를 둔 사람으로서 처분청이 북구 OO동 OOOOOO 외 1필지의 소재 부동산(대지:292평방미터, 주택2동:286.85평방미터)은 ’88 6월 및 8월중에 동소 OO동 OOOOOO 외 4필지의 부동산(대지:748.7평방미터, 주택5동:810.41평방미터)은 89.2월중에 각각 청구인이 신축분양한 것으로 인정하여 90.6.1자로 청구인에게 90년도 수시분 종합소득세 65,653,180원(88년 귀속분:6,574,350, 89 귀속분:59,078,830) 및 동 방위세 13,130,630원(88년 귀속분:1,314,870원, 89년 귀속분:11,815,760원) 과 90년도 수시분 부가가치세 32,168,100원(88년 제1기분 3,780,000원, 동 제2기분:4,719,000원, 89년 제1기분:23,669,100원)을 각각 결정고지하자, 청구인은 이에 불복하여 90.7.30 심사청구를 거쳐 90.10.18자로 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 청구인이 신축판매한 부산시 북구 OO동 OOOOOO의 소재주택(대지: 143평방미터, 건물 139.29평방미터)의 양도는 당시 소득세법 시행령 제15조 제1항 제1호에 의거 1세대 1주택에 해당되어 비과세 대상이고, 잔여주택은 청구인이 신축분양한 사실이 있지 아니함에도 사실과 다른 양수자등의 확인내용에 따라 이건 종합소득세와 부가가치세를 과세한 처분은 부당하다고 주장하고 있다.

3. 국세청장 의견 이건의 경우 90.5.3자 청구인(OOO)의 확인서 90.2.1자 부산시 북구 OO동 OOOOO 외 부동산(대1,091평방미터)취득자인 OOO의 확인서의 내용을 종합하면 청구인이 88.6.30-89.2.14사이에 이건 대지위에 주택을 신축하여 OOO 외 6인에게 금 562,870,000원(토지분 313,000,000원 건물분 249,870,000원)에 양도 하였음이 확인되므로 건설업으로 보아 이건 부가가치세 및 종합소득세를 과세한 처분은 잘못이 없다는 의견이다.

4. 쟁점 이건의 다툼은 부산시 북구 OO동 OOOOOO의 소재 주택을 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 양도로 인정할 수 있는지의 여부와 그외 주택(6동)은 청구인이 신축양도한 것으로 인정하여 종합소득세 및 부가가치세를 과세한 처분의 당부를 가리는데 있다하겠다.

5. 심리 및 판단

청구인이 부산시 북구 OO동 OOOOOO 외 1필지에 소재한 부동산(대지:292평방미터, 주택2동:286.85평방미터)은 88.6월 및 8월중에, 동소 OO동 OOOOOO 외 4필지에 소재한 부동산(대지:748.7평방미터, 주택5동:810.41평방미터)은 89.2월중에, 주택을 신축, 양도하였다 하여 이를 처분청은 청구인이 건설업을 영위한 것으로 보아 이건 종합소득세와 부가가치세를 과세하였는바 청구인은 부산시 북구 OO동 OOOOOO에 소재한 주택(대지:143평방미터 건물:139.29평방미터)은 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 양도에 해당되고, 잔여 주택은 청구인이 신축 양도한 사실이 없음에도 양수자등의 확인내용에 따라 청구인이 신축, 양도한 것으로 인정하여 이건 종합소득세와 부가가치세를 과세한 처분은 부당하다고 주장하고 있다.

먼저 북구 OO동 OOOOOO에 소재한 주택(대지:143평방미터, 건물:139.29평방미터)이 양도소득세가 비과세 되는 1세대 1주택의 양도로 인정할 수 있는지의 여부에 대하여 살펴보면 소득세법 제5조 제6호(자)에서 대통령령이 정하는 1세대1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 비율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득은 비과세 소득으로 규정하고 있고 같은법시행령 제15조 제1항에서는 법 제5조 제6호(자)에서 1세대 1주택이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 한다(이하생략함)라고 규정하고 있어 청구인은 동 주택에서 거주한 사실도 있지 아니하고 5년이상 소유하지도 아니하였음이 주민등록등본과 건물등기부등본에 의하여 확인되고 있어 위법령의 규정에 따라 동 주택을 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 양도로 인정할 수는 없다고 판단된다. 다음으로 청구주장 1세대1주택을 제외한 주택6동을 청구인이 신축·양도한 것으로 보아 이건 종합소득세와 부가가치세를 과세한 처분이 정당한지의 여부에 대하여 살펴보면 소득세법 시행령 제33조 (건설업의 범위)제2항에서 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지를 포함하는 것으로 한다라고 규정하고 있고, 부가가치세법 제2조 (납세의무자)제1항에서 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화(제1조에 규정하는 재화를 말한다. 이하 같다)또는 용역 (제1조에 규정하는 용역을 말한다.

이하 같다) 을 공급하는 자(이하 “사업자”라 한다)는 이법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다라고 규정하고 있고, 같은법 시행령 제2조 제1항 제1호에서 건설업은 용역의 범위에 해당된다고 규정하고 있으며, 소득세법 기본통칙(2-4-6...20)에서도 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다라고 규정하고 있는바, 부동산 매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인가 단순한 양도소득세의 과세대상인가의 구별기준은 그 매매행위가 부동산 매매업을 영위하는 것으로 볼 것인가의 여부에 있고, 그 구체적 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하는 것인지 그 규모와 회수에 비추어 어느정도의 계속성 반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 한다 할 것이므로 (대법원 81누 115, 82.9.14 동지임) 이 건의 경우 청구인이 주택을 신축·양도하면서 사업상의 목적으로 행한 것으로 볼 수 있는지의 여부에 대하여 살펴본다. 청구인은 이건 주택(7동)중 부산시 북구 OO동 OOOOOO 외 1필지에 소재한 주택2동은 88년 6월과 8월중에 청구외 OOO 외 1인에게 153,000,000원에, 잔여 5동(동소 OOOOOO 외 4필지에 소재한 건물 총 면적은 810.41평방미터임)은 89.2월중에 OOO 외 4인에게 409,870,000원에 각각 신축하여 양도하였다는 확인서를 처분청에 제출한 사실이 처분청 제시 증빙자료에 의하여 확인되고, 또한 양수자인 OOO 외 4인도 각자 자기소유 이건 주택을 청구인으로 부터 취득하였다고 확인하고 있는 반면 청구인은 신축사실이 없다고만 주장할 뿐 청구주장을 뒷받침할만한 신빙성 있는 자료를 전혀 제시하지 못하고 있는 점등을 종합하여 볼때 청구인이 이건 주택을 신축·양도한 사실이 없다는 청구주장은 이유없다고 인정된다.

그러하다면 청구인이 계속적 반복적으로 이건 주택을 신축·양도한 행위가 사업목적 없이 행한 것으로 보기는 어렵다 할 것 이므로 이를 처분청이 부가가치세법 제2조 제1항의 규정에 의거 부가가치세를 과세한 처분과 소득세법 제20조 제1항에서 규정한 사업소득으로 인정하여 종합소득세를 과세한 처분에는 모두 잘못이 없다고 판단된다.

6. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 모두 이유 없다고 인정되어 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의거 주문과 같이 결정한다.