1세대 1주택의 양도로 보지 아니하고 양도소득세를 과세한 당초 처분의 당부(취소)

공부상 주택이 아니라거나 또는 영업용 건물내에 거주용 부분이 있다 하더라도 이는 영업용 건물의 일부에 불과할뿐 주택으로 볼 수 없다는 처분청의 견해는 1세대 1주택 양도의 비과세에 관한 법리를 오해한 잘못이 있음

1. 사실청구인은 서울 강남구 OO동 OOOOOOOO에 주소를 두고 있는 사람으로, 청구외 OOO등 3인과 함께 79.4.18 공유 취득한 서울 중구 OO동 OOOOO및 동소 OOOOOO 소재 대지 1,580평방미터와 동 지상건물 1,508.63평방미터중 청구인 소유지분 23/466해당인 대지 77.98평방미터와 건물 74.46 평방미터 (이하 “쟁점 건물”이라 한다)를 87.11.5 양도한데 대하여 처분청은 쟁점 건물이 공부상 공장 및 근린생활시설로 등재되어 있으며 쟁점 건물이 주로 영업장으로 사용된 것으로서 청구인을 포함한 가족 1세대가 8년여 거주하였다고 하더라도 거주용 부분은 그 영업장에 부수된 일부분이므로 주택으로 볼 수 없다고 하여 1세대 1주택으로서 비과세하지 않고 청구인 소유지분 부동산의 양도가액 및 취득가액을 기준시가로 산출하여 89.1.20 청구인에게 89수시분 양도소득세 1,984,930원, 동방위세 198,490원을 부과 고지하자, 청구인은 이에 불복하여 89.3.20 이의신청과 89.6.10 심사청구를 거쳐 89.9.9 이 건 심판청구에 이르렀다.

2. 청구인 주장처분청은 쟁점 건물이 공부상 공장 및 근린생활 시설로 등재되어 있고 주로 영업장으로 사용되고 거주용 부분은 부수된 그 일부분이므로 청구인과 가족이 쟁점 건물에서 8년 7개월을 거주하였다고 하더라도 영업용 건물내에 주거용 부분이 함께 있는 경우 주택의 양도로 볼 수 없다고 하여 이 건 양도소득세를 과세하였으나 주택이란 건물 공부상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거에 공하는 건물을 말하고 있으므로 쟁점 건물 28.9평(등기부상 22.5평)중 17.50평은 주택으로 나머지 11.39평은 간이식당으로 사용된 것과 청구인과 가족들이 8년 7개월(실제는 17년)동안 거주하였음이 주민등록 등본, 인우보증서등 관계서류로 입증되고 있으므로 1세대 1주택의 양도로 보아 비과세되어야 한다는 주장이다.

3. 국세청장 의견청구인이 제시한 부동산 등기부등본 및 건축물 관리대장을 보면 서울 중구 OO동 OOOOOO O 및 같은동 OOOOOO OO 대지 면적 1,580평방미터와 동지상 건축물 1,508.63평방미터는 주용도가 공장 및 근린생활 시설로 되어 있고 그중 청구인 소유는 466분의 23지분인 대지 23.59평과 건물은 22.5평임을 알 수 있는바, 청구인은 동 건물중 11.62평에서 취득시부터 양도시까지 무려 8년동안 거주하였으므로 1세대 1주택의 비과세소득에 해당된다고 하나 쟁점 건물은 공장 및 공장에 부수된 근린생활로 공부상 되어 있고 설령 영업용 건물내에 거주용 부분이 함께 설치되어 있다 하더라도 그부분은 주택으로 보지 아니하고 영업용 건물에 부수된 것으로 볼 수 밖에 없으므로 1세대 1주택의 양도로 보지 아니한 당초 처분은 정당하다는 의견이다.

4. 쟁점이 건의 다툼은 쟁점 건물에서 청구인등 가족 1세대가 양도시까지 8년 7개월이상 거주하였음에도 거주부분을 영업장의 부수로 보아 1세대 1주택의 양도로 보지 아니하고 양도소득세를 과세한 당초 처분의 당부를 가리는데 있다고 하겠다.

5. 심리 및 판단

먼저, 관련 법규정을 보면소득세법 제5조제6호 (자)목에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득”을 비과세 하도록 규정하고동법시행령 제15조(1세대 1주택의 범위) 제1항에서 “법 제5조 제6호 (자)에서 1세대 1주택이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 1년이상 거주하는 것으로 한다” 또 동조 제3항에서는 “주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다.

다만 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을때에는 주택 부분이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다”라고 규정하고 있어 이는 일동의 건물에 주거용에 공하는 부분과 그렇지 않은 부분이 있는 경우, 주거용에 공하는 부분이 크면 그 전부를 주택으로 보아 1세대 1주택의 비과세를 적용하지만 비거주부분이 주거용 부분보다 크거나 같은 경우에는 그 부분은 1세대 1주택의 비과세 혜택을 줄 수 없다는 뜻으로 풀이하여야 할 것이고 여기서 주택이라 함은 건물 공부상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거에 공하는 건물을 말한다고 할 것이다(대법원 판례 81누 322, 83.11.22동지)다음으로 청구인과 그 가족 1세대가 쟁점 건물에서 거주한 내용과 실제 주택으로 사용한 면적이 영업장 사용면적보다 큰 것인지의 사실관계를 살펴보면 청구인이 당심에 제출한 청구인 및 가족의 세대별 주민등록표, OOO동 OO장 OOO외 5인의 인우보증서등 관련 증빙서류에 의하면 청구인과 가족들은 쟁점 건물에서 취득전인 70.9.15부터 양도당시인 87.11.15까지 거주한 사실이 밝혀지고 있고 이에 대하여 처분청과 청구인간에 다툼도 없으며 청구인이 쟁점 건물이외에 다른 주택의 소유사실도 달리 발견할 수 없으므로 1세대 1주택의 비과세요건을 일응 충족하고 있다고 보아진다.

다만 처분청과 청구인간에 다툼이 되고 있는 점은 처분청은 쟁점 건물이 공부상 공장 및 근린생활 시설로 되어 있어 주택으로 볼 수 없고, 설사 일부가 주거용으로 공해졌다 하더라도 그것을 주택으로 보기는 어렵다는 주장인 반면에 청구인은 영업장 면적보다 실제 거주한 주거부분 면적이 더 크므로 쟁점 건물은 주택으로 보아야 한다는 주장으로 이에 대한 입증서류로서 등기부등본, 대한 지적공사의 측량성과도, 서울 중구청장의 식품 접객업소 등록증 및 영업장 면적 확인 조회 회신공문, 인우보증서와 공유지분자들의 확인서등 거증 서류를 당심에 제출하고 있다. 살피건대, 청구인은 쟁점 건물을 임차하여 70.9.5부터 거주하여 오던중 1976.8.4부터는 동 임차건물의 일부를 대중음식점(OO, OOO)으로 사용하여 오다가 쟁점 건물의 소유권이 OO은행으로 넘어가자, 79.4.18 청구외 OOO, 청구외 OOO, 청구외 OOO와 함께 위 OO은행으로부터 쟁점 건물을 공유 취득(청구인 지분 466분의 23)하였고 취득일 이후에도 그전부터 청구인이 임차 사용하던 쟁점 건물 부분을 청구인의 주거 및 영업장으로 계속 점유, 사용해온 사실을 청구인의 주민등록표, 쟁점 건물의 등기부등본, 서울 중구청장의 식품 접객업소 등록증, 공유지분 소유자들의 확인서 및 인우보증서등 관계서류에 의하여 이를 인정할 수 있다.

그러하다면 쟁점 건물의 청구인 공유지분중 영업장으로 공여한 부분 및 주거용으로 공여한 부분이 각각 얼마인지의 사실파악이 이 건 다툼의 핵심이라 할 것인데, 위 공유지분자 청구외 OOO, 청구외 OOO, 청구외 OOO의 확인서 및 인우보증서에 의하면 이 건 쟁점 건물의 등기부등본상 청구인 지분은 74.46 평방미터, (대지는 77.98평방미터)이나 청구인이 사실상 점유하고 있던 건물 면적은 110평방미터로서 이중 영업장으로 사용한 부분은 48평방미터, 주거용 부분은 64평방미터, 화장실 3평방미터임을 진술하면서 이와 함께 실제 점유 사용한 부분의 도면을 제출하고 있고(확인서상 위 건물부분을 토지라 표현하고 있으나 이는 건물이 정착된 부분의 토지 면적을 말하고 있는 듯하다) 위 확인자들이 주거용, 또는 영업용이라고 구분 확인한 쟁점 건물의 도면 내용은 대한 지적공사가 점유 현황에 의하여 측량한 측량성과도(89.11.28 서울지사 중구 출장소장 발행)의 측량내용과 부합되고 있으며 서울 중구청장의 영업장 면적 확인요청에 대한 회신(위생 31150-31614호 89.11.16)에 의하면 이 건 영업장의 면적은 등록당시 등록 조건 제14조에 의거 10평(33평방미터)미만 업소이었음을 회신하고 있는바, 공유지분자 전원이 확인하고 있고 달리 반증이 없는한 청구인이 사실상 점유한 면적은 110평방미터이고 이 중 영업장 사용부분은 48평방미터 주거용 사용부분은 64평방미터, 화장실 3평방미터(이 부분은 영업장과 주거용의 공용으로 보인다)라는 청구주장은 사실로 인정함이 타당하다 할 것이고, 청구인의 법정 공유지분중 영업장으로의 사용부분과 주거용으로의 사용부분의 계산은, 실제 점유한 부분을 기준으로 안분계산할 수 밖에 없다 할 것이므로 청구인의 법정 공유지분 면적 74.46평방미터를 위 실제 면적 비율로

환산해 보면 영업장은 33.9평방미터 주거부분은 40.56평방미터로 계산되어 결국 쟁점 건물은 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 큰 건물로 봄이 타당하다 하겠다.

따라서 이 건 쟁점 건물의 양도시점에 청구인이 쟁점 건물이외에 다른 주택을 소유한 사실이 밝혀지지 아니한 이 건의 경우 쟁점 건물 및 이에 부수되는 토지의 양도는 전시소득세법 제5조제6호 (라)목의 규정에 따라 비과세함이 타당하다 할 것이고, 이와는 달리 공부상 주택이 아니라거나 또는 영업용 건물내에 거주용 부분이 있다 하더라도 이는 영업용 건물의 일부에 불과할뿐 주택으로 볼 수 없다는 처분청의 견해는 1세대 1주택 양도의 비과세에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없다.

6. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유있다고 인정되므로국세기본법 제81조및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.