자본금을 가장납입하여 취득한 주식을 양도하는 경우 가장납입금액을 당해 주식의 취득가액으로 볼 수 있는 지 여부(취소)

주금을 가장 납입하였다고 하여 주식에 대한 취득가액을 0으로 보아 과세한 처분은 부당함

1. 처분개요

청구인은 2003.10.7. 자본금 750,000천원을 가장납입하여 OOOOOOOOOO(이하 “청구외법인”이라 한다)를 설립하여 청구외법인의주식 100%(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 취득한 후 2006.6.30. 쟁점주식을200,000천원에 양도하고, 위 가장납입된 자본금 불입액 750,000천원을 취득가액으로 하여 양도소득세를 신고하였다.처분청은 청구인의 양도소득세 신고에 대하여 가장납입으로 취득한주식은 실제 취득에 소요된 가액이 없으므로 취득가액을 “0원”으로하여2008.1.9. 청구인에게 2006년 귀속 양도소득세 22,894,510원을 고지하였다.청구인은 이에 불복하여 2008.3.6. 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구외법인의 설립시 설립자본금의 부족으로 750,000천원의자본금을가장 납입하여 법인 설립등기를 하였으나 이후 가장 납입된자본금을 인출하여 사채의 상환에 충당하였고 이를 단기대여금및 가지급으로처리하여 법인결산서에 반영 및 신고하였으며단기대여금 및 가지급금을회수하여 OOOOOO에 162,450천원을예치하고 OOOO에 300,000천원을예금한 사실등이 있으므로청구외법인의 설립시 불입자본금 750,000천원을쟁점주식의 양도에대한 취득가액으로 인정하여야 함에도 이를 0원으로보아 이 건 양도소득세를 과세한 처분청의 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

쟁점주식은「소득세법」 제94조제1항제3호 다목에 해당하는주식으로서같은법 제97조제1항제1호 나목의 규정에 따라 당해 주식의취득가액은 취득에 소요된 실지거래가액을 말하는 것이나 청구인은 청구외법인의 자본금을 납입한 후 즉시 전액을 인출하여 다른 용도로사용하였으므로 쟁점주식의 취득·보유 및 양도단계에서 현금의 불입이나채무의 부담사실이 없으므로 쟁점주식의 취득에 소요된 가액은 없는 것으로 보는 것이 타당하다.또한, 가장납입 자본금이 법인에 입금된 후 바로 인출되어 사채의변제등으로 사용된 경우 당해 출자자의 가지급금으로 본다는 선결정례가다수 있으나 청구외법인의 경우 청구인의 가지급금으로 처리한 것이 나타나지 아니하므로 청구인이 쟁점주식을 취득하기위해 실지 지출된금액을 객관적인 금융증빙 등으로 입증하지 않는이상 가장납입으로취득한 쟁점주식의 취득가액은 없다고 판단하여이 건 과세한 처분청의당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

자본금을 가장납입하여 취득한 주식을 양도하는 경우 가장납입 금액을 당해 주식의 취득가액으로 볼 수 있는 지 여부

나. 관련법령

(1)소득세법 제94조【양도소득의 범위】①양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

3. 다음 각목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을포함한다. 이하 이 장에서 “주식등”이라 한다)의 양도로 인하여발생하는 소득다.주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 법인의 주식등

(2) 제97조 【양도소득의 필요경비계산】

① 거주자의 양도차익의계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는것으로 한다.

1. 취득가액가.제94조 제1항 각 호의 자산의 취득에 소요된 실지거래가액.다만, 제96조 제2항 각 호 외의 본문에 해당하는 경우에는 당해 자산의 취득당시의 기준시가(3)법인세법 제28조【지급이자의 손금불산입】

① 다음 각호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

4. 다음 각목의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금 중 당해 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)나. 제52조 제1항의 규정에 의한 특수관계자에게 당해 법인의 업무와 관련없이 지급한 가지급금 등으로서 대통령령이 정하는 것(4)법인세법시행령 제53조【업무무관자산 등에 대한 지급이자의손금불산입】

① 법 제28조 제1항 제4호 나목에서 “대통령령이 정하는 것”이라함은 명칭여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 관련이 없는자금의 대여액(제61조 제2항 각호의 1에 해당하는 금융기관 등의경우 주된 수익사업으로 볼 수 없는 자금의 대여액을 포함한다)을말한다. 다만, 재정경제부령이 정하는 금액을 제외한다.

(5)상법 제303조【주식인수인의 의무】주식인수를 청약한 자는 발기인이 배정한 주식의 수에 따라서 인수가액을 납입할 의무를 부담한다.

(7)상법 제305조【주식에 대한 납입】

① 회사설립시에 발행하는 주식의 총수가 인수된 때에는 발기인은지체없이 주식인수인에 대하여 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다.

② 전항의 납입은 주식청약서에 기재한 납입장소에서 하여야 한다.

③ 제295조 제2항의 규정은 제1항의 경우에 준용한다.

(8)상법 제307조【주식인수인의 실권절차】

① 주식인수인이 제305조의 규정에 의한 납입을 하지 아니한 때에는 발기인은 일정한 기일을 정하여 그 기일내에 납입을 하지 아니한 때에는 발기인은 일정한 기일을 정하여 그 기일내에 납입을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 기일의 2주간전에 그 주식인수인에게 통지하여야 한다.

② 전항의 통지를 받은 주식인수인이 그 기일내에 납입의 이행을하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다. 이 경우에는 발기인은 다시 그 주식에 대한 주주를 모집할 수 있다.

③ 전 2항의 규정은 그 주식인수인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

(9)상법 제451조【자 본】회사의 자본은 본법에 다른 규정이 있는 경우외에는 발행주식의액면총액으로 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1)청구외법인은 2003.10.7. OOO OOO OOO OOO OOOOO에서설립하여 2005.3.18. OOOOOOOOO,2006.5.2. OOOOOOOOOO로법인명을 각각 변경하였음이 청구인이 제출한 심리자료에 나타난다.

(2) 청구인은 청구외법인의 주식을 100% 보유한 주주로서, 당해 법인을설립하면서납입자본금의 부족으로 750,000천원의 자본금을 가장납입하여청구외법인의 주식을 취득한 후 2006.6.30. 청구외 임이근에게양도가액200,000천원에 양도하고 쟁점주식의 납입자본금 750,000천원을필요경비인취득가액으로하여 양도소득세를 신고하였음이 심리자료에나타난다.

(3) 처분청은 청구인의 양도소득세 신고에 대하여 소득세법상 양도가액에서 필요경비로 공제되는 주식의 취득가액은 실지취득에 소요된 가액이나 청구인은 쟁점주식을 취득함에 있어 현금의 불입이나 채무의 부담사실이 없으므로쟁점주식의 취득가액이 없다고 판단하여 이 건 양도소득세를 과세하였음이 심리자료에 나타난다.

(4) 청구인은 쟁점주식의 납입자본금을 불입한 후 이를 인출하여 사채의 상환에 충당하였다고 가장납입 사실을 인정하였으나,이를 단기대여금 및 가지급금으로 처리하여 인정이자를 계산하는 등2003사업연도의 법인세 신고시 반영하였고, 단기대여금 및 가지급금을회수하여 OOOOOO에 2003.11.3. 162,450,480원을 출자하고,2003.12.31. OOOO에 300,000,000원을 예금하는 등 법인의 회계로 정상처리하였으므로쟁점주식을 가장납입에 의해 취득하였더라도 가장납입 금액을 쟁점주식의 취득가액으로 인정하여야 한다고 주장하면서 청구외법인의 설립자본금으로 750,000천원이 주식청약증거금이 예치되어 있음을 증명하는OOOO OOOO의 2003.10.7. 주식납입금 보관증명서, 청구외법인의대표자 OOO(청구인의 딸)에 대한 가지급금으로 2003.10.7. 490,000천원이지급되고, 2003.10.31. 전액회수된 것에 대한인정이자 10,241천원을 계상한 것으로 기재된 청구외법인의 2003사업연도 가지급금 인정이자 조정명세서, 청구외법인이 OOOOOO에 출자한예치금이 131좌(좌당1,240,080원) 162,450,480원임을 확인하는 2003.11.3.OOOOOOOOOOO의 (출자)예치증명원, 청구외법인이 OOOOOO OOO 지점에2003.12.31. 개설하면서 현금 300,000천원이 입금된 것으로 나타나는청구외법인의 통장(계좌번호 OOOOOOOOOOOOOO)사본, 청구인이 청구외법인의지분 100%(주식수 75,000주, 주당가액 10,000원, 총출자금액 750,000천원)를소유한 것으로 나타나는 2003년 10월 청구외법인의 주주명부 등의 증거서류를 제시하였다.

(5) 살피건대, 일시적인 차입금으로 단지 주금납입의 외형을 갖추고회사설립이나 증자 후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는주금의 가장납입의 경우에도 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것이고, 설령 그것이 실제로는 주금납입의 가장 수단으로 이용된 것이라고 할지라도 이는 그 납입을 하는 주주의 주관적 의도의 문제에 불과하므로, 이러한 내심적 사정에 의하여 회사의 설립이나 증자와같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력이 좌우될 수 없다할 것이고(OOO OOOOOOOOOO OO OOOOOOO 판결, 같은뜻임),설령 사채로조달한 자금으로 이 건 증자대금을 납입하고 곧바로증자대금을 인출하여 그 사채를 변제하였다고 하더라도 이는 청구외법인이 증자대금을 인출하여 출자자인 청구인에게 대여한 것으로 보아야 할 것이므로(국심 OOOOOOOOO, 2006.11.15.외 다수 같은뜻임)청구인에 대한 가지급금 또는 대여금으로 적정하게 처리된 것인지 여부는 별론으로 하더라도 처분청이 청구인의 쟁점주식에 대한 취득가액을 “0원”으로 보아 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 있다 할 것이다.

4. 결 론이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로국세기본법 제81조및 제65조제1항제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.