웨이터에게 지급한 매출액의 일정비율 금액이 과세표준에서 제외되는 봉사료에 해당하는지 여부(기각)

약정에 따라 일종의 성과급을 지급한 것으로 이는 웨이터가 업주에게 제공한 노력의 대가이거나 또는 매출실적에 따른 이익을 분배한 것으로서 부가가치세법 상의 봉사료에 해당되지 아니함

1. 처분개요

가. 청구인은 OOOOO OOO OOO OOOO OOOOO OOOO,OOOO를 2006.2.6. 경매로 취득하여 부동산 임대업으로 사업자등록을 하고, OOOOOOOOO(이하“쟁점나이트클럽”이라 한다)를 OOO에게2006.3.23.～2008.11.12.까지, OOO에게 2008.11.6.～2010.1.9.까지 임대사업(전세보증금 70,000,000원, 월 임대료 20,000,0000원)을 한 것으로 부가가치세를 신고·납부하였다.

나. OO지방국세청장은 청구인에 대한 세무조사를 실시하여 청구인이쟁점나이트클럽을 2006.2.6. 경매로 낙찰받아 사실상 운영하였고 2006.3.23.부터 2009.12.31. 기간 중 청구인은

(1) 쟁점나이트클럽을 2006.3.23.부터 2008.11.12.까지 OOO명의로 사업자등록(OO OOOOOOOOO, OOOOOOO OOOOOOOOOOOO)을 하여 운영하다가 폐업하고, 2008.11.6.부터는 OOO 명의로 사업자등록(OO OOOOOOOOO, OOOOOOO OOOOOOOOOOOO)을 하여 운영하다가 2010.1.9. 폐업하는 방식으로 자신의수입·소득을 누락하였고,

(2) 총매출액 중 신용카드 등 매출분에서 봉사료를 제외한 금액에대해서는 매출신고를 하였으나, 현금 매출분에 대해서는 대부분 신고를하지 아니하였으며, 쟁점나이트클럽의 부장 명의로 OO, OOOO,OO은행에 2008.11월경까지 5,571,613천원의 자금을 입금하여 관리하면서 쟁점나이트클럽 부외 경비나 청구인 자신의 생활비 등으로 사용하는 등 현금 매출분 공급가액 2006년 1,642,458천원, 2007년 1,712,942천원, 2008년 1,884,071천원 합계 5,239,472천원 상당액을 고의적으로 매출신고 누락하였으며,

(3) 쟁점나이트클럽은 웨이터들에게 기본급을 지급하지 않고 총매출액의 20%를 웨이터들 몫으로 하는 약정에 따라 일종의 성과급을 지급하였으므로 그 지급한 금액은부가가치세법 시행령 제35조제1호 바목에서 규정한 용역을 제공하는 자의 인적용역(사업자의 수입금액에서 제외하는 봉사료)에 해당하지 아니하여 봉사료를 포함한 금액을 총매출액으로 신고하여야 함에도 불구하고 위 성과급을 신용카드 매출전표 등에 임의 봉사료 명목으로 기재하여 액수가 총매출액과 상관 없는 봉사료로 웨이터들에게 지급된 것처럼 하는 등 봉사료로 허위 기재한 공급가액 2006년 1,065,882천원, 2007년 1,291,091천원, 2008년 1,085,894천원, 2009년 1,001,031천원 합계 4,443,900천원 상당액을 고의적으로 매출신고 누락하였고,

(4) 청구인은 쟁점나이트클럽 건물소유자로서 OOO, OOO에게 임대한 것처럼 위장하여 이들 명의로 사업자등록을 하고 쟁점나이트클럽을 사실상 운영하였으며 청구인과 OOO, OOO 사이에 임대료를 수수한 사실도 없음에도 불구하고,2006.3.23.부터 2009.12.31.까지 45개월간 매월 20백만원의 임대료를지급한것처럼 고의로 임대차계약서 및 세금계산서합계표를 작성 제출하여2006년180,000천원, 2007년 240,000천원, 2008년 240,000천원, 2009년 240,000천원합계 900,000천원에 해당하는 매입세액 공제 및 필요경비 계상하여 제세를 탈루한 사실을 확인하고,

(5) 일별 수입·지출내역서, 월별 결산보고서상 매출내역, 주류판매내역과 계좌추적을 통하여 확인한 바 쟁점나이트클럽에서 사업상 웨이터 봉사료 2,724,337천원, 세금과공과 1,106,090천원, 이자비용 1,039,167천원, 주류매입 등 1,981,133천원 합계 6,850,727천원을 추가 경비로 인정하고 임차료로 계상한 660,000천원을 경비 부인하여 처분청에 조사결과를 통보하였다.

다. 처분청은 OO지방국세청장으로부터 청구인에 대한 세무조사 결과를 통지 받고 청구인이 2006.3.23.～2009.12.31. 기간 중 쟁점나이트클럽을 실질적으로 운영하면서 현금 매출금액 5,239,472천원, 봉사료로 허위 기재한 매출금액 4,443,900천원 합계 9,683,372천원(매출누락 공급가액)에 대한 부가가치세 및 개별소비세, 종합소득세를 과소 신고하고, 허위 임대차 관련 매입분 900,000,000원(공급가액)에 대하여 부가가치세 매입세액 공제 및 필요경비로 계상 하는 등 수입 및 소득금액을 탈루하였음을 확인하고 2010.5.1. 청구인에게부가가치세1,759,925,350원 및 개별소비세1,878,943,380원 종합소득세874,786,340원,사업소득세39,223,370원, 갑근세 165,480원합계4,553,043,920원(내역 별첨)을 경정·고지하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2010.7.19. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점나이트클럽은 2006년 3월부터 2008년 2월까지 기간 중 OOO이 운영하였으므로 위 기간에 대한 관련세금까지 청구인에게 부과한 처분은 부당하다.(가) 청구인은 2006년 이전에 OOOO(주)에 수억원 상당을 투자하였다가 투자금을 회수하지 못하여 손실을 입었고, OOO 등이 쟁점나이트클럽을 운영하기 위하여 경영하던 OOOO(주)에도 수억원을투자하였다가 손실을 입는 등 약 20억원 이상의 금전 손실을 입었으며,이후 쟁점나이트클럽 건물에 대하여 경매절차에 참가하여 청구인이경락대금 7억원을 투자하고 OOO의 유치권 문제를 해결하고, 나머지경락대금은 금융기관 대출금으로 조달하여 2005.12.26. 청구인 명의로 경락을 받고 2006.2.6. 소유권이전등기를 경료하였다.(나) 청구인은 2006.1.18. OOO과 쟁점나이트클럽 건물 및 영업권을 매매가액 28억 20백만원(청구인의 기존투자손실금액 상당액)으로 하고 변제기를2008.1.23.로 하여 OOO에게 양도하고 청구인은 위 약정일 이후 쟁점나이트클럽의 영업권을 OOO에게 위임하고 일체 관여하지 않기로 한다는 내용의 부동산 및 영업권 양도계약을 체결하였다.(다) OOO은 2006.2.20. 위 약정대금을 변제하고 쟁점나이트클럽을 매매할 때까지 OOOO(주)와 협의하여 운영하기로 하는 등의 내용이 담긴 이행각서를 작성하고 쟁점나이트클럽을 운영하기 시작하였다.(라) 이후 OOO이 2008.1.16. 청구인에게 ‘청구인이 그 동안 가지급금 등의 방식으로 이미 양도대금보다 많은 41억8백만원을 회수하였으니 쟁점나이트클럽 건물에 관한 소유권이전등기를 이행하라’는 취지의 내용증명을 보내오면서 분쟁이 발생하였고 이로 인하여 2008년 2월경부터 청구인이 경영사장을 고용하여 쟁점나이트클럽을 운영하여 왔다.

(2) 청구인은 OOO과 쟁점나이트클럽의 운영에 관한 동업계약을체결하여 2008년 2월경부터 OOO이 매달 17%(지분 17%)의 이익금을가져갔고, 2008년 5월경부터는 매달 27%(지분27%)를 가져갔으므로청구인과 동업관계에 있는 OOO의 지분비율에 해당하는 금액은OOO에게 부과하여야 함에도 모두 청구인에게 부과되었으므로 청구인의 수입금액에서 제외하여야 한다.

(3) 쟁점나이트클럽 종사자 중 웨이터들은 자신이 고객들에 대한 매출전표를 가지고 있다가 자신의 몫을 공제(현금 25%, 카드 15%공제)하고청구인에게 입금하는 형태로 운영되고 있는 바, 웨이터들에게 지급된 봉사료를 포함하여 청구인의 수입금액으로 처리한 처분은 부당하다.

(4) 청구인은 조사관청의 세무조사를 통하여 결정한 내용(결정과세표준, 산출세액, 예상고지세액 등)과 결정하게 된 이유나 근거 등에 대하여 고지 받은 바가 없고 별도로 알 수 있는 방법이 있는 것도 아니어서 소명할 기회가 없었고, 현재까지도 그 자세한 내막을 알지 못하고 있으며 담당 세무사가 합당하게 세무신고를 한 것이므로 이 건 처분은 부당하다.

(5) 청구인은 조세포탈 혐의로 경찰조사를 받고 검찰에 송치된 상태이며 경찰의 1차 조사에서 위와 같이 사실 관계 및 경위 등이 밝혀지고 더불어 2008.1월경까지는 OOO이 쟁점나이트클럽을 운영하였다는 사실이 밝혀져 청구인의 조세부담은 약 10억80백만원 정도로 결론이 나 있는 상태이며(추후 형사 기록을 제출할 예정입니다), 처분청의이 건 처분은 재량권 일탈하거나 남용한 위법한 처분이다.

나. 처분청 의견

(1)청구인은 2006.2.6. 쟁점나이트클럽 낙찰대금 지급과 관련하여 담보 대출한 OOOOOOOOOOO의 대출이자 및 청구인 자신의 개인 생활비(재산세, 자동차할부, 보험료, 핸드폰요금 등) 등을 쟁점나이트클럽의 수입금액에서 직접 지급하였음이 쟁점나이트클럽의 일일 수입 및 지출내역을 기록한 수입·지출내역서에 의하여 확인되고 있고, 청구인은 쟁점나이트클럽의 회장 직함으로 직접 간부회의에 참석하여 업무지시를 한 사실이 기록에 확인되고 있으며, 경리부장 OOO, 영업사장 OOO, OOO은 청구인에게 수입·지출내역 등을 매일보고하였다고 진술하고 있고, 2008.1.16. OOO이 청구인에게 보낸 내용증명서에는 2006.1.19.부터 2008.1.9.까지 청구인이 가지급금 명목으로 15억원 등 41억8백만원을 회수해 갔다고 기재되어 있는 점 등으로 보아 2006.3.23.부터 2009.12.31.까지 쟁점나이트클럽의 사실상 소득 귀속자가 청구인으로 확인된다 할 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다.

(2)청구인은 쟁점나이트클럽을 OOO과 동업계약에 의하여 운영하였다고 주장하고 있지만, 청구인은 당초 조사시 동업계약에 관련된자료를 제출하거나 주장한 바 없으며, 이 건 불복청구와 관련하여 OOO에게 전화로 확인한 바, 청구인과 동업하기로 약정하였던 것은 사실이나 당초 동업 약정과 달리 OOO 본인은 경영 참여를 배제당하여 동업은 이루어지지 않았고, 현재 투자금을 회수하기 위하여 OOO의 쟁점나이트클럽 건물을 경매 진행 중(OOOO 임의경매개시결정 OOOOOOOOOO, 201.2.9)이라고 진술하고 있는 점,청구인이 2009.8.9. 처분청에 제출한 확인서에는 “본인은 OOO과 동업을 한 것이 아니라 사업자금이 부족하여 2007～2008년도에 9억65백만원을 차용하였고 담보로 본인 소유건물에 2순위 근저당 설정과지분 27%를 담보로 주었고 OOO은 본인이 운영한 나이트클럽 영업에 전혀 관여 하지 않은 것”이라고 확인하고 있는 점, OOO은 2009.8.5. 문답 진술서에서 “본인이 (유)OOOO에서 OOOOOO에주류를 납품하기 위한 담보금으로 2007년 9월경 2억원을 OOO이 아닌 청구인에게 지급하였다”라고 진술하고 있고, OOO으로부터담보금 2억원을 받은 시점에 주류납품업자가 변경된(2007년 2기 OOOOOO의 매입처별 세금계산서합계표 상 주류 납품업자가 (주)OOOO에서 (유)OOOO로 변경)것으로 보아 청구인의 주도로 주류 납품처를 변경한 것이며 이는 일반적으로 나이트클럽에서의 주류구입 비중이 높은 것으로 보아 청구인이 그 동안 쟁점나이트클럽을 실질적으로 운영하고 있었다는 것을 입증하는 점,쟁점나이트클럽, OOOO(주)가 OOOO OOO을 상대로 제기한“영업허가변경신고금지 등 가처분(OOOOOOOOOOOOOO, OOOOOOOOOO,OOOO OOOOOOOO,

OOOOOOOOO)” 및 OOOO(주)가 청구인과 OOO, OOO을 상대로 제기한“임시지위를 정하기 위한 가처분(OOOO OOOOOOOOO, OOOOOOOOO)”에서 법원은 “청구인이 2005.12월경 OO OOO OOO OOOO OOOOOOOOO, OOOO 쟁점나이트클럽 건물을 낙찰 받아 2006.1월경 OOO에게 영업권·소유권을 28억20백만원에 넘기기로 하였으나 2006.3월경 OOO가 OOOO(주)(대표 OOO, 쟁점나이트클럽 최초 운영주체), OOO, OOO을 상대로 유체 동산 인도 단행가처분(OOOOOO OOOOOOOOO)을 제기하자 당초 OOO에게 영업권·소유권을 넘기기로 한 약정과 달리 OOO가 쟁점나이트클럽 경영에 참여하였고 OOOO(주), OOO, OOO이 쟁점나이트클럽을 경락받아 공동으로 사업을 하였다고 보기 어렵다”는 취지로 기각 결정한 점 등으로 보아 2008년 2월경부터 쟁점나이트클럽을 운영하였다는청구인의 주장은 신빙성이 없다.

(3) 신용카드 매출전표 등에 구분 기재된 봉사료와 무관하게 일률적으로 웨이터들이 담당한 고객 매출액의 일정비율 상당 금액을 지급한경우 과세표준에서 제외되는 봉사료로 볼 수 없는 것으로서, 쟁점나이트클럽은 웨이터들에게 기본급을 지급함이 없이 총매출액의 20%를 웨이터들 몫으로 하는 약정에 따라 일종의 성과급을 지급하였으므로 그 지급한 금액을 부가가치세 매출 과세표준에 포함하여 경정하고 해당 금액 2,724,337천원에 대하여 종합소득세 경정시 필요경비로 추인하였으므로 청구인의 주장은 받아 들일 수 없다.

(4) 세무조사시 경리부장이 작성한 일별 수입·지출 내역서와 총매출액의 2%를 적립한 OOO의 계좌 등 확보한 근거자료 및 관련인들의 진술 등에 의하여 과세기간의 수입금액을 정확히 산출하였으며, 세무조사시 세무대리인을 위임하여 전문가의 조력을 받았고 조사관청에 수시로 내방하여 조사 진행상황에 대하여 설명을 들은 바있으며, 조사관청에서는 청구인 및 쟁점나이트클럽에 대한 세무조사를조사기간 내에 종결하고 2010.4.8. 세무조사결과 통지서를 청구인에게 발송하였으며,2010.4.16.을 고지일로 하여 납세고지서를 청구인에게 발송하였으나 반송되었고, 사업장 주소지 및 전산상 주소지, 대표자가족 거주 주소지에 교부송달 차 방문하였으나 관련인들의 고지서 수령거부로 송달하지 못하여 2010.5.13. 사업장에 유치송달하였으므로 청구인의 주장은 이유 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점(1)2006년 3월부터 2008년 2월까지 쟁점나이트클럽을 청구인이 실질 운영하였는지 여부(2)2008년 2월부터쟁점나이트클럽을OOO과 동업으로 운영하 였는지 여부(3)웨이터에게 지급한 매출액의 일정비율 금액이 과세표준에서 제외 되는 봉사료에 해당하는지 여부(4)세무조사에 대한 근거 및 결과통지가 적정하였는지 여부

나. 관련 법령

(1) 국세기본법제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이법 또는 세법을 적용한다.제81조의 12 【세무조사의 결과 통지】 세무공무원은 범칙사건의 조사, 법인세의 결정 또는 경정을 위한 조사 등 대통령령으로 정하는 부과처분을 위한 실지조사를 마쳤을 때에는 그 조사 결과를 서면으로 납세자에게 통지하여야 한다. 다만,폐업 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

(2) 국세기본법 시행령제63조의 3 【부과처분을 위한 실지조사의 범위】법 제81조의 5에서“범칙사건의 조사, 소득세ㆍ법인세ㆍ부가가치세의 결정 또는 경정을 위한조사 등 대통령령으로 정하는 부과처분을 위한 실지조사” 및 법 제81조의 12에서 “범칙사건의 조사, 법인세의 결정 또는 경정을 위한 조사 등 대통령령으로 정하는 부과처분을 위한 실지조사”란 다음각 호의어느 하나에 해당하는 조사를 말한다.

1. 범칙사건의 조사

2. 국세의 과세표준과 세액을 결정하거나 경정하기 위한 조사제63조의 13 【세무조사의 결과 통지】법 제81조의 12 단서에서 “폐업 등 대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 폐업한 경우

2. 납세관리인을 정하지 아니하고 국내에 주소 또는 거소를 두지 아니한 경우

(3) 부가가치세법제13조 【과세표준】

① 재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 다음 각호의 가액의 합계액(이하 “공급가액”이라 한다)으로 한다. 다만, 부가가치세는 포함하지 아니한다.

1. 금전으로 대가를 받는 경우에는 그 대가

(4) 부가가치세법 시행령제35조 【인적용역의 범위】법 제12조 제1항 제13호에 규정하는 인적용역은 독립된 사업(수개의 사업을 겸영하는 사업자가 과세사업에 필수적으로 부수되지 아니하는 용역을 독립하여 공급하는 경우를 포함한다)으로 공급하는 다음 각호에 규정하는 용역으로 한다.

1. 개인이 재정경제부령이 정하는 물적시설 없이 근로자를 고용하지 아니하고 독립된 자격으로 용역을 공급하고 대가를 받는 다음에 규정하는 인적용역(바) 접대부ㆍ댄서와 이와 유사한 용역제48조 【과세표준의 계산】

① 법 제13조 제1항에 규정하는 과세표준에는 거래상대자로부터 받은 대금ㆍ요금ㆍ수수료 기타 명목여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치 있는 것을 포함한다.

⑨ 사업자가 음식ㆍ숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서ㆍ영수증 또는 법 제32조의 2의 규정에 의한 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 제출한 심리자료에 의하면, 청구인은 OOOOO OOO OOO OOOO OOOOO OOOO,OOOO를 2006.2.6. 경매로 취득하여 부동산 임대업으로 사업자등록을 하고, OOOOOOOOO(이하“쟁점나이트클럽”이라 한다)를 OOO에게2006.3.23.～2008.11.12.까지, OOO에게 2008.11.6.～2010.1.9.까지 임대사업(전세보증금 70,000,000원, 월 임대료 20,000,0000원)을 한 것으로 부가가치세를 신고·납부하였고,처분청은 청구인이 2006.3.23.～2009.12.31. 기간 중 쟁점나이트클럽을 실질적으로 운영하면서 현금 매출금액 5,239,473천원, 봉사료로 허위 기재한 매출금액 4,443,900천원 합계 9,683,372천원(매출누락 공급가액)에 대한 부가가치세 및 개별소비세, 종합소득세를 과소 신고하고, 허위 임대차 관련 매입분 900,000,000원(공급가액)에 대하여 부가가치세 매입세액 공제 및 필요경비로 계상 하는 등 수입 및 소득금액을 탈루하였음을 확인하고 2010.5.1. 청구인에게부가가치세1,759,925,350원 및 개별소비세1,878,943,380원 종합소득세874,786,340원,사업소득세39,223,370원, 갑근세 165,480원합계4,553,043,920원(내역 별첨)을 경정·고지하였으며,2010.4.28. 청구인 및 OOO, OOO를 조세범처벌법 위반으로2006년～2008년 귀속 매출누락 등 실사업자 OOO를 조세포탈범으로 OO지방검찰청에 고발한 결과 2010.7.28. 청구인에 대한 2008년 귀속분은 조세포탈 혐의로기소되었으나 2006년～2007년 귀속분은 실행위자 불분명으로 무혐의처리되어 2010.8.30. 동 무혐의 처분에 대하여 OOOO법원검찰청에항고한 결과 2010.12.17. 무혐의 처분한

2006년 및 2007년 귀속에 대하여추가 기소 결정되었음이 확인된다.

(2) 쟁점1에 대하여 본다.(가) 처분청의 심리자료에 의하면, 쟁점나이트클럽은 2006.3.23.부터2008.11.12.까지 OOO 명의로 사업자등록(상호 : OOOOOOOOO 사업자등록번호 OOOOOOOOOOOO)되어 운영되었다가 폐업되고,2008.11.6.부터는 OOO 명의로 사업자등록(상호 OOOOOOOOO, 사업자등록번호 OOOOOOOOOOOO)되어 운영되었다가 2010.1.9. 폐업하였음이 나타난다.(나) OOOO(주)가2009.5.22.청구인과 동업약정을 하였다며 청구인 및 OOO,OOO, OOO을 상대로 OO지방법원에 제기한 “임시지위를정하기 위한 가처분(OOOO OOOOOOOOO, OOOOOOOOO)” 사건의 결정문,민사신청 사건 기록에 의하면,1) 2008.9.5일 청구인, OOOO(주), OOO이 체결한 “부동산및 영업권 합의 약정서(경과규정)”에서 「2006.1.18. 청구인과 OOO이“부동산 및 영업권 양도·양수 약정서” 및 2006.2.20. 청구인과 OOO, OOOO(주)가 “이행각서”를 체결하여 청구인은 OOO에게쟁점나이트클럽의 영업권을 위임하고 일체 관여하지 않기로 하였으나, 2006.3.29. OOO가 청구인과 OOO을 상대로‘동산인도 및 유체동산 인도단행 가처분 소송’을 제기하여 당초(영업권 위임) 약정이 지켜지지 않고 지내온 것이 문제가 되어 (청구인과 OOO 사이에) 분쟁이 생겼다」고 기재되어 있다.

2) OOOO(주)가 청구인과 동업약정을 하였다며 OO지방법원에 제기한 가처분신청 결정문(OOOO OOOOOO OOO, OOOOOOOOOO)에는「OOO가 2006.3.29. 청구인 등을 상대로 제기한 쟁점나이트클럽 내부시설인 조명등 등 비품에 관한 유체동산 인도단행가처분(OOOOOO OOOOOOOOO)에 대응하면서 청구인은 영업권 위임 이행각서와 달리 OOO과 쟁점나이트클럽을 공동으로 경영하였다」고 기초사실을 기재하였으나, 2008.8.1. OOO과 OOOO(주)가 “부동산 및 영업권 양도·양수 약정서”를 체결하여 OOO이 OOOO(주)에 쟁점나이트클럽의 부동산과 영업에 관한 지분을 650백만원에 양도하고 이를 2008.8.19. OOOO(주)가 청구인에게 통지한 후 2008.9.5. 청구인 및 OOOO(주), OOO이 “부동산 및 영업권 합의 약정서(경과규정)”를 체결한 것에 대해서 「제반사정에 비추어 OOOO(주) 및 청구인, OOO이 최초 쟁점나이트클럽을 경락받아 공동사업을 경영할 것을 약정하였다고 인정하기에는 부족하고, 또한2008.9.5 약정을 통하여도 청구인과 OOOO(주)가 공동사업 경영약정을하였다고 보기에 부족하며 달리 이를 인정할 소명자료가 없다」고가처분신청을 기각 결정하였음이 나타난다.(다) 관련자들이 OO지방국세청의 조사 과정에서 다음과 같이 진술하였음이 확인된다.

1) OOO의 진술서에 의하면, 「서류상으로는 영업에 관한 모든 것을 청구인이 OOO에게 넘기기로 하였으나 청구인이 이를 어기고 직접 영업 전반에 관여하였으며, OOO은 매월 급여만 받았을 뿐이고 청구인의 지시로 경락자금, 수리비 등 자금을 빌려오는 일을 하였으며, 청구인이 경리부장 OOO을 통하여 쟁점나이트클럽의 자금관리를 하였고 청구인은 쟁점나이트클럽 건물을 낙찰 받은 후부터 쟁점나이트클럽에 개인 사무실을 두고 직함을 회장으로 하여 업무 전반에 관여하였다」고 진술하였음이 나타난다.

2) OOO의 진술서에 의하면, 「쟁점나이트클럽은 청구인이 회장으로서 최고 책임자였고, 영업사장은 OOO이 2007년 하반기 중반까지, OOO이 2007년 말경까지, OOO이 2008년부터 현재까지 맡고 있으며, OOO에게는 매월 6백만원의 급여를 지급하였을 뿐이고, OOO이 일별 수입·지출 내역서 및 월별 결산보고서를 직접 작성하여 영업사장에게 보고하고 영업사장은 이를 다시 청구인에게 보고하였고, 청구인에게 수시로 지급되는 돈은 가지급금으로 기재하였는 바 쟁점나이트클럽의 수입금액이 관리된 OOO 명의의 OOOO, OO, OO은행 계좌에서 인출하여 수시로 청구인에게 지급하거나 청구인의 처 OOO 계좌로 입금하여 주었고, 청구인 명의 쟁점나이트클럽의 OOOOOOOOOOO 대출금이자를 포함하여 청구인 개인 카드대금, 재산세, 자동차보험료, 자동차세등을 경리부에게 직접 납부하였다」고 진술하였음이 나타난다.

3) OOO의 진술서에 의하면, 「OOO은 2006.1.28. 청구인에게 28억20백만원을 2008.1.23.까지 지급하고 쟁점나이트클럽의 소유권 및 영업권을 양수하기로 약정서를 체결하였으나, 2006년3월경 OOO가 OOOO(주)(대표 OOO) 및 청구인, OOO을 상대로 ‘동산인도 및 유체동산 인도단행 가처분 소송’을 제기하자 청구인이 당초 약정을 깨고 영업에 관여하며 쟁점나이트클럽을 직접 운영하였고, OOO 본인은 단지 영업사장으로 월급 6백만원을 받았을 뿐이다」라고 진술하였음이 나타난다.

4) OOO의 진술서에 의하면, 「2006년 3월경 청구인 및 OOO, OOO, OOO이 협의하여 청구인은 OOOO 체육관련 조교수이고, OOO O OOO, OOO은 신용불량으로 사업자등록 명의가 곤란하므로 OOO의 친구인 OOO을 추천하여 OOO 명의로 사업자등록을 하게 되었고, 청구인이 활동비 등으로 매달 수천만원 가량을 수시로 가져갔다」고 진술하였음이 나타난다.(라) 청구인과 OOO은 2006.2.20. 쟁점나이트클럽에 대하여 다음과 같이 이행각서를 약정하였음이 나타난다.

1) 쟁점나이트클럽 건물은 청구인이 경매절차에서 낙찰 받은 청구인 소유이고, OOO은 2008.1.23.까지 청구인에게 쟁점나이트클럽 건물에 마쳐진 근저당설정 채무를 OOO이 매매대금 지급방법으로 인수하고 잔여 약정금액(공증인가 법무법인 OOO 2006년 OOOOO) 인증서대로 무위 지급하며, 쟁점나이트클럽 건물과 쟁점나이트클럽을 인수하기로 하는 취지의 부동산 및 영업권 양도·양수 계약을 2006.1.18. 체결하고 위 대금 지급시까지 위 건물 내에서 현재 및 향후 영업하는 나이트클럽의 영업권을 OOO이 위임 받아 경영하기로 한 약정과 관련하여 이행각서를 교부한다.

2) OOO은 위 약정대금(공증인가 법무법인 OOO 2006년 OOOO)을 변제하고 쟁점나이트클럽을 매매할 때까지는 운영에 관하여 OOOO(주)와 협의하여 영업을 수행하기로 하며, 쟁점나이트클럽의 대표자는 OOO이 담당하여 대외적으로 영업을 전담 집행하고, 내부적으로는 OOOO(주)와 협의하여 입출금에 관한 예금통장 관리 및 대금지출에 관한 사항을 처리하기로 한다.

3) OOO이 소유자 청구인을 대리하여 추후 타인과의 매매계약을 체결하여 매매가 완결되면 매매대금에서 청구인 지분과 OOO 지분을 다른 채권에 우선하여 공제처리하고 그 이외 남는 모든 이익은 OOOO(주)에 귀속하기로 합의하였다. (마) OOO이 2008.1.16. 청구인에게 보낸 내용증명에 의하면, OOO과 청구인은 쟁점나이트클럽 건물에 대하여 매매대금 2,820백만원(약정일 2006.1.18. 잔금일 2008.1.23.)에 (주)OOOOOOOO의 채권최고액 4,004,000,000원의 근저당채무는 OOO이 승계하며 청구인은 2006.1.18. 이후부터 영업권을 포기하고 OOO에게 양도하고 잔금 수령과 동시에 부동산 소유권이전등기를 필하여 주기로 약정하였고,청구인은 약정계약 이후 2006.1.19.부터 2008.1.9.까지 4,108,000,000원의자금을 회수하였으며, 또한 청구인은 잔금 2,820,000,000원보다 1,288,000,000원이 많은 4,108,000,000원을 수령하여 갔으니 2008.1.23.까지 1,288,000,000원을 OOO에게 환불조치하고 부동산소유권이전등기를 이행할 것을 요구하였음이 나타나 있다.

청구인의 자금 회수 내역(OO O O)(바) 살피건대, 청구인은 OOO이 쟁점나이트클럽을 2006년 3월부터 2008년 2월까지는 운영하였으므로 동 기간에 대한 관련 세금을 청구인에게 부과한 처분은 부당하다고 주장하지만, OOOO OOO의 진술에 의하면, 청구인은서류상으로는 영업에 관한 모든 것을 OOO에게 넘기기로 하였으나청구인이 이를 어기고 직접 영업 전반에 관여한 점, OOO은 매월급여만 받고 청구인의 지시로 경락자금, 수리비 등 자금을 빌려오는일을한 점, 청구인은 경리부장 OOO을 통해 쟁점나이트클럽의 자금관리를 하였고 쟁점나이트클럽 건물을 낙찰 받은 후부터 쟁점나이트클럽에 개인 사무실을 두고 직함을 회장으로 하여 경리부장OOO 및 영업사장 OOO, OOO로부터 수입·지출 내역 등을 보고받는 등 업무 전반에 관여한 점, 청구인이 쟁점나이트클럽 건물 낙찰대금을 2006.2.6. OOOOOOOO으로부터 담보대출(채권최고액 40억4백만원)을 받아 지급하고 그 이자를 쟁점나이트클럽에서 직접지급하였으며 청구인 개인의 생활비(자동차세, 자동차할부, 보험료, 핸드폰 요금 등)를 쟁점나이트클럽에서 직접 지급하였음이 확인되고 있고, OOO의 진술에 의하면, 2006.1.28. 청구인에게 28억20백만원을2008.1.23.까지 지급하기로 하고 쟁점나이트클럽의 소유권 및 영업권을양수하기로 약정서를 체결하였으나 2006년3월경 OOO가 OOOO(주)(대표 OOO) 및 청구인, OOO을 상대로 동산인도 소송 및 유체동산인도단행 가처분을 제기하자 청구인이 당초 약정을 깨고 영업에 관여하며 쟁점나이트클럽을 직접 운영하였고, OOO은 영업사장으로 월급6백만원을 받았음이 확인되고 있으며,OOO의 진술에 의하면, 2006년3월경 청구인과 OOO, OOO, OOO이 협의하여 OOO 명의로 사업자등록을 하게

되었고, 청구인이 활동비 등으로 매달 수천만원 가량을 수시로 가져갔음이 확인되고 있으며, OOO의 증인진술서에 의하면 “OOO은 영업사장을 담당하고 청구인은 경리업무 등 총괄 사장으로 쟁점나이트클럽을 운영하였음”이 확인되고 있다.

따라서 OOO은 2006.1.28. 청구인에게 28억20백만원을 2008.1.23.까지 지급하기로 하고 쟁점나이트클럽의 소유권 및 영업권을 양수하기로약정서를 체결한 적은 있으나, 2006년 3월부터 2008년 2월까지 OOO은 영업사장에 불과하고 청구인이 쟁점나이트클럽을 실질적으로 운영하였다 할 것이므로청구인의 주장은받아들이기 어렵다고 판단된다.

(3) 쟁점2에 대하여 본다. (가) 청구인은 OOO과 쟁점나이트클럽의 운영에 관한 동업계약을 체결하고 2008년 2월경부터 OOO이 매달 17%(지분 17%)의 이익금을, 2008년 5월경부터는 매달 27%(지분27%)를 가져갔으므로청구인과 동업관계에 있는 OOO의 지분비율에 해당하는 금액을OOO에게 부과하여야 함에도 모두 청구인에게 부과되었으므로 청구인의 수입금액에서 제외하여야 한다고 주장하고 있다. (나) 청구인이 2009.8.9. 처분청에 제출한 확인서에는 “본인은 OOO과 동업을 한 것이 아니라 사업자금이 부족하여 2007～2008년도에 965백만원을 차용하였고 담보로 본인 소유건물에 2순위 근저당 설정과지분 27%를 담보로 주었으며 OOO은 본인이 운영한 쟁점나이트클럽 영업에 전혀 관여 하지 않았다.” 진술하였음이 나타나 있다. (다) OOO의 2010.8.5. 진술서에 의하면, 「OOO은 (유)OOOO에서 쟁점나이트클럽에 주류를 납품하기 위한 담보금으로 청구인에게2007년 9월경 지급한 200,000천원, 투자금(채권자가 원할시 돌려준다는조건) 명목으로 2007년 9월경 지급한 250,000천원, 2008년 5월경 지급한 425,000천원, 합계 675,000천원과 주류미수금 93,000천원을 포함한 총968,000천원을 청구인에게 지급하고, 동 채권을 근거로 2008.5.14.청구인과 동업계약서 및 근저당권설정계약서를 작성하였고 청구인소유의 쟁점나이트클럽 부동산에 근저당을 설정한 사실은 있으나,OOO은 청구인에게 사업자금을 빌려주면서 작성한 동업계약서는 사실상 담보용으로 작성한 것 일 뿐 실제 동업하여 쟁점나이트클럽을 운영한 것이 아니며, 이는 청구인이나 영업사장인OOO도 알고 있는 사실이다.

또한, 2009년 2월경까지 금전대여에 대한이자 8～9천만원을 받았으나 이후로는 이자를 받지 못해 채권에 대한 원금 968,000천원을 반환받고자 하였으나 청구인이 불응하여 2010.1.28. 경매를 신청하였다」고 진술하였음이 나타난다. (라) OOOO(주)가 청구인과 동업약정을 하였다며 청구인, OOO,OOO, OOO을 상대로 제기한 “임시 지위를 정하기 위한 가처분(OOOO OOOOOO OOO, OOOOOOOOOO)” 사건의 결정문, 민사신청 사건 기록에의하면,1) 2008.9.5. 청구인, OOOO(주), OOO이 체결한 “부동산 및영업권 합의 약정서(경과규정)”에는 「2006.1.18. 청구인, OOO이 “부동산 및 영업권 양도·양수 약정서” 및 2006.2.20. 청구인, OOO, OOOO(주)가 “이행각서”를 체결하여 청구인은 OOO에게 쟁점나이트클럽의 영업권을 위임하고 일체 관여하지 않기로 하였으나,2006.3.29. OOO가 청구인, OOO을 상대로 단행가처분 및 동산 인도소송을 제기하는 바람에 당초(영업권 위임) 약정이 지켜지지 않고 지내온 것이 문제가 되어 청구인과 OOO 사이에 분쟁이 생겼다」고 청구인, OOOO(주) OOO이 확인하였다.

2) OOOO(주)가 청구인과 동업약정을 하였다며 제기한 가처분신청에 대한 OO지법 가처분결정문에 의하면, 「OOO가 2006.3.29. 청구인 등을 상대로 제기한 쟁점나이트클럽 내부 시설인 조명등 등 비품에 관한 유체동산인도단행 가처분(OOOOOO OOOOOOOOO)에 대응하면서 청구인은 영업권 위임 이행각서와 달리 OOO과 쟁점나이트클럽을 공동으로 경영하였다」고 기재하였으나, 2008.8.1. OOO, OOOO(주)가 “부동산 및 영업권 양도·양수 약정서”를 체결하여 OOO이 OOOO(주)에게 쟁점나이트클럽의 부동산과 영업에 관한지분을 6억50백만원에 양도하고 이를 2008.8.19. OOOO(주)에서청구인에게 통지한 후 2008.9.5. 청구인, OOOO(주), OOO이 “부동산및 영업권 합의 약정서(경과규정)”을 체결한 것에 대하여 ‘제반 사정에비추어 OOOO(주), 청구인, OOO이 최초 쟁점나이트클럽을 경락받아 공동사업을 경영할 것을 약정하였으나, 이를 인정하기에는 부족하고, 또한2008.9.5. 약정을 통하여도 청구인과 OOOO(주)가 공동사업 경영약정을 하였다고 보기에 부족하며 달리 이를 인정할 소명자료가없다’고 OOOO(주)가 제기한 가처분 신청을 기각하였음이 나타난다.

(마) 살피건대, 청구인은 OOO과 쟁점나이트클럽의 운영에 관한동업계약을 체결하고 OOO이 매달 본인 지분 이익금을 가져갔으므로OOO의 지분에 해당하는 금액은 OOO에게 부과하여야 한다고 주장하고 있지만, 청구인은 이 건 심판청구 후 2009.8.9. 「본인은 OOO과 동업을 한 것이 아니라 사업자금이 부족하여 2007～2008년도에 965백만원을 차용하였고 본인 소유건물에 2순위 근저당 설정과 지분 27%를 담보로 주었고 OOO은 본인이 운영한 나이트클럽 영업에 전혀 관여 하지 않았다고」진술한 내용을 볼 때 OOO과 청구인 사이에 작성된 동업계약서는 대여금의 담보성격으로 작성 된 것일 뿐 쟁점나이트클럽을 동업하여 운영한 것이 아닌 것일 할 것이므로 청구인의 주장은 인정하기 어려운 것으로 판단된다.

(4) 쟁점3에 대하여 본다. (가) 청구인은 나이트클럽 종사자 중 웨이터들은 자신이 고객들에대한 매출전표를 가지고 있다가 자신의 몫을 공제(현금 25%, 카드 15%공제)하고 청구인에게 입금하는 형태로 운영되고 있는 바, 웨이터들에게 지급된 봉사료를 포함하여 청구인의 수입금액으로 처리한 이 건처분은 부당하다고 주장한다. (나) 처분청의 심리자료에 의하면, 청구인은 웨이터들에게 기본급지급 없이 총매출액의 20%를 웨이터들 몫으로 하는 약정에 따라 일종의 성과급을 지급하였으므로 그 지급한 금액은 부가가치세법 시행령제35조 제1호 바목에서 규정한 용역을 제공하는 자의 인적용역(사업자의 수입금액에서 제외하는 봉사료)에 해당하지 아니하여 봉사료를 포함한금액을 총매출액으로 신고하여야 함에도 불구하고 위 성과급을 신용카드 매출전표 등에 임의 봉사료 명목으로 기재하여웨이터들에게 지급된 것처럼 봉사료로 허위 기재하여 매출 공급가액 2006년 1,065,882천원, 2007년 1,291,091천원, 2008년 1,085,894천원, 2009년 1,001,031천원 합계 4,443,900천원 상당액을 매출신고 누락하였고, 처분청은 청구인이 웨이터들에게 기본급을 지급함이 없이 총매출액의 20%를 웨이터들 몫으로 하는 약정에 따라 성과급으로지급한 금액을 부가가치세 매출 과세표준에 포함하여 경정하고 해당금액 2,724,337천원에 대하여 종합소득세 경정시 필요경비로 추인하였음이 확인된다. 매출누락 및 경비인정 내역(OO OO)(다) 쟁점나이트클럽에 2008.11.5.까지 경리부장으로 근무한OOO은 “웨이터 매출은 현금총매출에서 웨이터가 회사로 입금시키는 순액(웨이터당 총매출액 중 약 20%를 제외한 금액)이다”라고 진술하였음이 나타난다.

(라) 살피건대, 청구인은 쟁점나이트클럽 종사자들 중 웨이터들에게 지급된 봉사료를 포함하여 청구인의 수입금액으로 과세한 처분이부당하다고 주장하고 있지만, 관련법령에서 유흥음식 요금 중 종업원의 봉사료를 신용카드매출전표 등에 구분하여 기재한 경우 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다고 규정한 바, 이 경우 봉사료라함은 개인서비스용역 공급대가와는 별도로 고객이 종업원이나 자유직업소득자에게 직접 지급하는 금액을 의미하는 것이고 이러한 봉사료는고객이 종업원들에게 직접 현금으로 지급하거나 용역대가의 일정률을봉사료로 추가로 지급받아 사후에 종업원들에게 지급하는 금액을 의미한다고 할 것이고, 청구인이 웨이터에게 지급한 금액은 고객이 개인서비스용역의 대가와는 별도로 봉사 제공에 대한 대가로 지급한 금액이 아니라 청구인은 웨이터들에게 기본급을 지급함이 없이 총매출액의 20%를 웨이터들 몫으로 하는 약정에 따라 일종의 성과급을지급한 것으로 이는 웨이터가 업주에게 제공한 노력의 대가이거나 또는매출실적에 따른 이익을 분배한 것으로서 전시「부가가치세법」상의봉사료에 해당되지 아니한다 할 것이므로 청구인이 웨이터들에게 지급된 봉사료를 포함하여 청구인의 수입금액으로 처리한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다(OOOOOOOOOOO, OOOOO OOO OOO OO O).

(5) 쟁점4에 대하여 본다. (가) 청구인은 조사관청의 세무조사를 통하여 결정한 내용(결정과세표준, 산출세액, 예상고지세액 등)과 결정하게 된 이유나 근거 등에 대하여 고지 받은 바가 없어 이건 처분은 부당하다고 주장하고 있다. (나) 조사관청은 세무조사시 경리부장이 작성한 일별 수입·지출내역서와 총 매출액의 2%를 적립한 OOO의 계좌 등을 확보하였으며, 위 근거자료 등에 의하여 과세기간 동안의 수입금액을 정확히 산출하였고,청구인은 세무조사시 세무대리인(OOO 세무사)을 위임하여 전문가의 조력을 받았고 조사관청에 수시로 내방하여 조사진행상황에 대하여 설명을 들은 바 있으며, 조사관청은 청구인에 대한 조세범칙세무조사를 종결하고 조사결과통지서를 청구인의 대리인 OOO 세무사를 통하여 통지하였고, 세무대리인(OOO 세무사)은2010.4.14. 세무조사결과 통지서를 직접 수령하고 서명하였으며 세무조사결과 통지서수령증에는 「본인은 개인사업자 통합조사 및 증여세 부분 조사에 대한‘세무조사결과통지서(OOOO O OOOOOOOOOOOOOOO, OOOOOOOOOOOOOOO)’를 수령하였음을 확인합니다.」라고 기재되어 있다. (다) 처분청의 심리자료에 의하면, 청구인은 쟁점나이트클럽을2006.3.23.부터 2008.11.12.까지 제3자인 OOO 명의로 사업자등록(상호: OOOOOOOOO 사업자등록번호 OOOOOOOOOOOO)을 하여 운영하다가 폐업하고, 2008.11.6.부터는 제3자인 OOO 명의로 사업자등록(상호 OOOOOOOOO, 사업자등록번호 OOOOOOOOOOOO)을 하여 운영하다가 2010.1.9. 폐업하였음이 확인되며, 처분청은 청구인에 대한 세무조사 결과 청구인은 2006.3.23.부터 2010.1.9.까지 쟁점나이트클럽을 실제 운영하였음을 확인하고 이 건을 과세하였음이 확인된다.

(라) 살피건대, 청구인은 조사관청의 세무조사를 통하여 결정한내용(결정과세표준, 산출세액, 예상고지세액 등)과 결정하게 된 이유나근거 등에 대하여 고지 받은 바가 없어 이건 처분은 부당하다고 주장하고 있지만, 처분청은 청구인의 경리부장이 작성한 일별 수입·지출내역서와 총 매출액의 2%를 적립한 OOO의 금융계좌 등 근거자료 등에 의하여 과세기간 동안의 수입금액을 산출하였고,청구인은 쟁점나이트클럽을 2010.1.9. 폐업하였으므로국세기본법 제81조의 12및 같은 법 시행령 제63조의 13에 의한 세무조사결과의 서면통지 대상에 포함되지 아니한다 할 것이나,처분청은2010.4.14. 세무조사결과 통지서를 청구인의 대리인에게 통지하였고 대리인이 이를 수령하였음이 확인되고 있는 점을 볼 때청구인의 주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

4. 결 론이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로「국세기본법」 제81조및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.[별첨]

1. 고지세액 명세(OO O O)