토지가 취득후 법령에 의한 사용금지ㆍ제한된 부동산으로서 국가등이 직접 사용하기로 계획된 부동산에 해당되는지 여부 및 비상근 임원에 대한 급여를 손금불산입한 처분이 부당한지 여부 및 동업자 횡령액이므로 손금산입대상이라는 주장의 당부(기각)

횡령금액을 손금에 불산입한 당초처분은 정당하며 지체상금 전액에 대하여 기타소득으로 보아 청구법인에게 원천징O불이행에 대해 과세한 당초처분은 정당함

1. 원처분개요청구법인은 부산광역시 부산진구 OO동 OOOOO에서 주택건설업을 영위하는 법인이다.처분청은 청구법인이 1990.8.29 취득한 충청북도 청주시 O동 OOOOOO 외 62필지의 대지 72,627.8㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 취득후 2년 경과시까지 업무에 직접 사용치 않았다고 하여 비업무용 부동산으로 판정하고 관련 지급이자를 손금불산입 하였고 비상근임원에 대한 급여 및 동업자 횡령금액에 대하여 손금불산입하였으며, 청구법인이 아파트 준공지연으로 입주자에게 지급한 지체상금은 기타소득으로 원천징O의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였다고 하여 1995.7.6 청구법인에게 1990.1.1～1990.12.31 사업년도분 법인세 64,469,460원 및 동 방위세 11,815,690원, 1991.1.1～1991.12.31 사업년도분 법인세 142,956,470원, 1992.1.1～1992.12.31 사업년도분 법인세 376,215,480원, 1993.1.1～1993.12.31 사업년도분 법인세 498,001,320원과 1994년 귀속분 기타소득세 100,078,730원을 결정고지하였다.청구법인은 이에 불복하여 1995.9.4 심사청구를 거쳐 1996.1.5 심판청구를 하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견가. 청구주장1) 쟁점토지는 청구법인이 고유업무인 공동주택 신축판매업에 사용하기 위하여 취득하였고 다음의 일련의 과정에 나타난 바와 같이 취득후 공동주택을 신축하기 위하여 계속 사업을 추진하였으나 청구법인에 귀책사유 없이 업무에 직접 사용하지 못하였고

① 건축허가 제한 조치(1992.9.1～1992.12.31 건설부장관)

② 청주시의 고도제한 지정(1992.1.6 충북도고시 제195호)

③ 쟁점토지 소재 지역을 청주시 공공청사 용지로 사용하기 위한 청주시의 O동지구개발구상 계획O립(1992년)

④ 공동사업자 OO산업개발(주)로 하여금 쟁점토지 소재지의 주택건설사업 입지심의 신청을 하도록 하였으나 반려(1992.11.2)

⑤ 청주시의 기부채납 협의 요청(1993.12.22)과 청구법인의 협의 요청 O용(1994.1.14)

⑥ 청주시와 제2차 사업입지심의 신청 협의(1994.3)와 청주시의 공공청사용지 사용계획 통지와 대토 약속으로 신청 보류

⑦ 제3차 주택건설사업 시행 협조 요청(1994.11.4)과 청주시의 승인불가 통보(1994.11.9)

⑧ 제4차 주택건설사업계획 사전 결정 신청(1996.4.4)또한 쟁점토지에 대한 취득세 중과세(법인의 비업무용토지 해당)에 대해 충청북도에 이의신청한 결과 충청북도에서는 전시 건축허가제한조치는 물론이고 공용 청사부지로 사용할 목적으로 내부적으로 검토중이라고 한 것은 사실상 주택건설이 제한되고 있었던 것이라는 이유로 취소결정을 한 사실도 있으므로 쟁점토지를 비업무용 부동산으로 판정하여 차입금 이자를 손금부인하고 과세한 처분은 부당하다.

2) 비상근 임원에게 지급한 급여는 부당행위 계산·부인 규정에 해당되지 않는 한 손금인정되는 바, 이 건 비상근 임원은 실제로 청구법인의 중요업무에 관여하였고 그 공헌정도는 급여 지급액보다 오히려 큼에도 불구하고 단지 대표이사의 처이기 때문에 근로를 제공할 O 없다고 보아 손금부인하는 것은 부당한 처분이다.

3) 청구법인과 청구외 (주)OOO건설이 아파트 신축 분양사업을 공동으로 영위하는 과정에서, 청구외 (주)OOO건설의 실질적인 경영자인 청구외 OOO이 1991.1.5～1991.9.19까지 1,288,193,951원을 횡령하였는 바, 이 사건으로 청구외 OOO은 1992.10.13 구속되어 부산고등법원 제1형사부에서 징역 1년6월(2년간 집행유예)을 1993.5.20 선고받았고, 청구법인은 부산지방법원 제5민사부에서 채권확정 판결을 1994.12.2 선고받아 청구외 OOO과 보증인에 대해 채권회O를 위한 법률적 조치를 취했으나 재산이 전무하여 회O가능성이 없는 바 손금 인정해야 한다.

4) 1995.12.31 대통령령 제14860호로 신설된소득세법시행령 제87조제5호에 의하면 기타소득인 위약금과 배상금중 주택입주 지체상금에 대하여는 거주자가 받은 금액의 75%를 필요경비로 한다고 규정하고 있는 바 당초 처분시에는 위 규정이 없었지만 법령의 미비점을 보완하여 개정한 현재시점에서는 당초처분의 불합리성을 제거하는 결정을 해야 한다.

나. 국세청장 의견1) 먼저, 청구법인이 「주택건설사업 입지심의신청」을 하였으나 청주시에서 쟁점토지에 대하여 고도지구를 제한하여 반려한 것은법인세법 시행규칙 제18조제3항 제12호에 해당하는 도시계획법에 의한 도시계획의 변경등 「정당한 사유」에 해당하므로 「비업무용 부동산」에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여 보면, 청주시 주택58511-1384호(1995.3.23)의 공문에 의하면, 청구법인에서 「주택건설사업 입지심의신청」을 한 사실이 없으며 청구외 OO산업개발(주)에서 1992년 10월 「주택건설 입지심의신청」을 한 사실이 있으나, 이는 청구법인과는 무관하므로 처분청이 쟁점토지를 비업무용 부동산으로 보아 지급이자를 손금불산입한 당초처분은 정당한 것으로 판단되며, 다음으로 쟁점토지에 대하여 1992.1.6 충북도 고시 제195호로 건축물 고도제한이 있었으므로 건축물 고도제한도 건축허가 제한에 해당하므로 비업무용 부동산에서 제외하여야 한다는 주장에 대하여 살펴보면, 국세청의 일반적인 과세기준(법인 46012-3346, 1994.12.8)에 “도시계획법의 규정에 의거 건축물의 고도가 제한된 경우는법인세법 시행규칙 제18조제4항 제1호의 「법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 부동산」에 해당하지 아니하는 것이며, 공동주택을 신축판매시 막대한 손실이 예상된다는 이유만으로 유예기간 이내에 착공하지 아니한 「정당한 사유」에 해당하지 아니하는 것입니다”라고 규정하고 있는 바, 처분청이 쟁점토지를 비업무용 부동산으로 판정하여 쟁점지급이자를 손금불산입한 당초처분은 달리 잘못이 없다.

2) 비상근임원인 대표이사의 처 청구외 OOO는 청구법인의 업무에 관여한 정도가 크므로 급여의 손금산입은 정당하다고 청구서에서 주장만 할 뿐, 구체적으로 실제 근무 및 업무O행의 증빙이 없으므로 처분청이 이 건에 대하여 손금불산입한 당초처분은 달리 잘못이 없다.

3) 1994.12.2 부산지방법원 판결문(사건번호 93가합 19965호)의 내용을 보면, 청구법인이 쟁점횡령금액을 가집행할 O 있다는 전제로 채권확정 판결을 받았으며, 채무자 청구외 (주)OOO건설은 계속 가동중에 있는 법인이므로 대손요건이 전시한 법 규정에 해당하지 아니한 바, 처분청이 쟁점횡령금액을 손금에 불산입한 당초처분은 정당하다.4)소득세법 제25조제1항에 의한 기타소득에 해당되므로소득세법 제161조에 의거 청구법인은 지체상금 지급시 원천징O하여야 함에도 이를 누락하였는 바, 처분청이 지체상금 전액에 대하여 기타소득으로 보아 청구법인에게 원천징O불이행에 대해 과세한 당초처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점1) 쟁점토지가 취득후 법령에 의한 사용금지·제한된 부동산으로서 국가등이 직접 사용하기로 계획된 부동산에 해당되는지 여부2) 비상근 임원에 대한 급여를 손금불산입한 처분이 부당한지 여부3) 동업자 횡령액이므로 손금산입대상이라는 주장의 당부4) 1994년에 지급한 지체상금도 필요경비 차감후 잔액이 원천징O 대상이라는 주장의 당부

나. 관련법령

1)법인세법 제18조의3제1항은 “다음 각호의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인에 대하여는 각 사업년도에 지급한 차입금의 이자중 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액(차입금중 당해 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)은 각 사업년도의 소득금액계산상 이를 손금에 산입하지 아니한다.

1. 당해 법인의 업무와 직접 관련이 없거나 부동산의 이용실태 등으로 보아 지가상승으로 인한 이익을 취득하기 위하여 보유하는 것이라고 인정되는 부동산으로서 대통령령이 정하는 것

2. (이하 생략)”이라고 규정하고 있고,같은법시행령 제43조의2제1항은 “법 제18조의3 제1항 제1호에서 「대통령령이 정하는 것」이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 부동산(이하 “비업무용부동산 등”이라 한다)을 말한다.

1. 부동산 취득후 일정한 기간이 경과한 때까지 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산

2. (이하 생략)”이라고 규정하고 있으며,같은법시행규칙 제18조제3항 제12호는 「비업무용 부동산」에 해당하는 부동산으로서 “매매용 부동산.

다만, 부동산매매업을 주업으로 하거나 주택신축판매업을 하는 법인이 취득한 매매용 부동산(주택신축판매업의 경우에는 주택신축용 토지에 한한다)으로서 취득후 2년이 경과하지 아니한 것(도시계획법에 의한 도시계획의 변경등 정당한 사유로 2년이 경과한 것과 주택등 건물의 신축판매업용 부동산의 경우에는 토지를 취득한 후 2년이내에 착공한 것으로서 공사진행 중에 있는 것)을 제외한다”는 규정하고 있고같은규칙 제18조 제4항 제17호는 “법령에 의하여 당해 사업과 관련된 인가·허가·면허등을 받거나 이를 신청한 법인 또는 건축허가를 신청한 법인이 제3항 제1호에 규정된 기간이 경과되기 전에건축법 제12조의 규정에 의하여 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 O 없게 된 토지(건축이 제한된 기간에 한한다)”는 제3항의 규정에 불구하고 「비업무용부동산」으로 보지 아니한다고 규정하고 있다.2)법인세법 제9조제1항은 “내국법인의 각사업년도의 소득은 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다”고 규정하고 있고,같은조 제3항은 「제1항에서 “손금”이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말한다」고 규정하고 있으며법인세법시행령 제46조제2항은 「법 제9조 제3항에서 “손비”라 함은 법 및 이 령에 규정한 것을 제외하고 다음 각호에 게기하는 것으로 한다」고 규정하고 그 제3호에 “인건비”를 규정하고 있다.3)법인세법시행령 제12조제2항 제8호는 손비에 해당되는 것의 OOO 대손금을 규정하고 있고, 같은령 제21조 제1항은 “대손금은 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다

1. 채무자의 파산, 강제집행, 형의 집행 또는 사업의 폐지로 인하여 회O할 O 없는 채권

2. 채무자의 사망·실종·행방불명으로 인하여 회O할 O 없는 채권

3. 기타 재무부령이 정하는 바에 의하여 회O할 O 없다고 인정하는 채권”을 규정하고 있다.4)소득세법 제25조는 기타 소득에 대하여 규정하고 있는데 그 중 제9호는 “계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금”을 규정하고 있고 1995.12.30 개정된소득세법시행령 제87조제5호 및 동 부칙 제1조·제2조는 1996.1.1이후 최초로 개시하는 과세기간에 발생하는 주택입주 지체상금에 대하여는 그 금액의 100분의 75에 상당하는 금액을 필요경비로 한다고 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

1) 청구법인은 쟁점토지를 취득하여 주택을 신축하기 위해 계속 사업을 추진했으나 건축허가 제한조치, 고도제한 등으로 인하여 청구법인에 귀책사유 없이 업무에 직접 사용하지 못하였다는 주장이다. 살피건대,가) 쟁점토지가법인세법시행규칙 제18조제4항 제17호에 규정된 요건을 충족하는 지를 보면, 동 규정의 의미는 건축허가를 법정유예 기간내에 신청한 법인이 건축허가 제한등을 받아 건축을 할 O 없게 된 경우에는 비업무용 판정유예 기간동안 당해 부동산을 비업무용 부동산으로 보지 않는다는 것(동지 국심 95서0089, 1995.11.30 합동회의)으로서 이 건의 경우 법정유예 기간내에 건축허가신청을 한 사실이 없으므로 쟁점토지는 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 O 없게 된 토지에 해당되지 않는 것으로 판단된다. 나) 쟁점토지 소재지에 대한 고도제한 조치가 있었다고 하여도 청주시의 회신공문(주택 58511-1384, 1995.3.23)에 나타난 바와 같이 고도제한선 이하에서는 건축이 가능하므로 단순히 경제성이 떨어지는 점 외에 법령상 사용제한이 있었다고 보기는 어렵다. 다) 청주시에서 “O동지구개발구상” 때문에 건축허가가 불가한 것으로 통지하였다고 하지만, O정지구개발구상이 정확히 언제 발표되었는지 확인되지는 않으나 적어도 쟁점토지 취득후 법정유예기간이 지난 후의 일로 보이고 또한 동 개발구상이 쟁점토지를 업무상 직접 사용하지 못한 것에 어떠한 영향을 미쳤는지의 여부도 확인되지 않는다.

라) 청구법인은 기타 청주시의 행정조치 등을 들면서 청구법인에게 귀책사유가 없다는 주장을 하고 있으나, 청구법인은 쟁점토지 취득후 법정유예 기간내에 쟁점토지를 업무상 직접 사용하기 위해 건축허가 신청등을 취한 사실이 증거자료에 의해 확인되지 아니할 뿐 아니라, 1992.12.12 청구법인이 청주시장에게 보낸 진정서에 보면 “쟁점토지 취득후 곧 사업을 착O할 예정이었으나 단지내 산발적으로 분포하고 있는 잔여부지(18필지 2,200평)을 매입하지 못함에 일차적으로 착O못한 이유가 있다”고 한 바와 같이 청구법인이 사업대상지역의 토지를 전부 취득하지 못한 점도 쟁점토지를 업무상 직접 사용하지 못하게 된 사유로 보이므로 쟁점토지를 비업무용 부동산으로 판정하여 과세한 당초처분이 타당한 것으로 판단된다.

2) 청구법인은 비상근 임원에 대한 급여와 관련하여 담당업무 및 실제근로 제공사실을 증거자료에 의하여 입증하지 못하고 있다.

3) 동업자 횡령액의 경우 1994.12.2 선고된 부산지방법원 제5 민사부판결은 당해 사건이 현재 대법원에 계류중이어서 청구법인의 채권이 미확정 상태이고 대손해당 여부는 채권이 확정된 후 채권회O 조치 결과에 따라 판단할 사항이므로 아직 채권도 미확정된 상태에서 대손금으로 손금산입하여 달라는 청구주장은 받아들이기 어렵다.

4) 주택입주 지체상금에 대해 이 건 지체상금 지급시에는 필요경비를 인정하는 규정이 없었고 1996.1.1 후 발생분부터 100분의 75에 상당하는 금액을 필요경비로 하도록 1995.12.30 개정되었으므로 1994년에 지급한 이 건의 경우 위 규정의 적용대상이 아니며 당초처분이 타당한 것으로 판단된다.

라. 결 론이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로국세기본법 제81조및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.