주택의 양도에 대한 소득이 사업소득(주택신축판매)인지 여부(취소)

주택을 신축하여 거주하지 아니하고 판매한 것은 거주목적으로 신축한 것이 아니라 판매할 목적으로 주택을 신축하였다고 보아야 할 것이므로 양도소득세를 부과한 처분은 부당한 처분임

1. 처분내용청구인은 90.1.31 취득한 경기도 안산시 O동 OOOOO 대지 276㎡상에 주택 49.41㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 신축하여 90.2.15 양도하고 90.3.31 기준시가로 양도차익예정신고를 하고, 다시 92.4.28 건설업소득으로 종합소득세 수정신고를 하였다.처분청은 쟁점주택의 양도에 대하여 양도차익을 기준시가로 계산하여 96.4.16 양도소득세 4,297,050원 및 방위세 859,410원을 결정고지하였다.청구인은 이에 불복하여 95.5.15 심사청구를 거쳐 96.7.24 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인주장 및 국세청장 의견가. 청구인 주장쟁점주택의 양도에 대한 소득은소득세법 시행령 제33조제2항의 규정에 의한 건설업소득에 해당되어 서초세무서에서 종합소득세로 결정한 바 있는데 여기에 다시 처분청이 양도소득세를 부과하는 것은 위법이므로 이건 양도소득세는 취소되어야 한다.

나. 국세청장 의견므로 양도소득으로 보아 과세한 당초처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점주택의 양도에 대한 소득이 사업소득(주택신축판매)인지 양도소득인지를 가리는데 있다.

나. 관계법령소득세법 제20조제1항 제5호에서 「건설업에서 발생하는 소득은 사업소득으로 본다」고 규정하고 있고동법 시행령 제33조제2항에서 「주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지를 포함하는 것으로 한다」고 규정하고 있으며,동법 시행령 제15조제9항에 「“지역별로 대통령령이 정하는 배율”이라 함은 다음의 배율을 말한다.

1. 도시계획구역안의 토지 : 5배

2. 도시계획구역밖의 토지 : 10배」로 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

청구인은 쟁점주택의 토지를 한국수자원공사로부터 취득하여 쟁점주택을 신축하였으며, 90.1.17 준공검사를 받고 90.2.15 양도하였음이 등기부등본, 토지대장등본 및 건축물관리대장에 의하여 확인된다.소득세법 시행령 제33조제2항에서는 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 보고 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 5배(쟁점주택은 도시계획구역내임)이내의 토지를 포함하는 것으로 규정하고 있으며, 소득세법 기본통칙(2-4-6....20)에 의하면 1동의 주택을 신축판매하여도 건설업으로 보도록 규정하고 있는바,청구인이 쟁점주택을 신축하여 거주하지 아니하고 판매한 것은 청구인의 거주목적으로 신축한 것이 아니라 판매할 목적으로 주택을 신축하였다고 보아야 할 것이므로소득세법 시행령 제33조제2항 규정에 의하여 건설업(다만, 주택이 정착된 면적의 5배를 초과하는 부분의 토지(28.95㎡)에 대하여는 부동산매매업)에 해당된다고 할 것이어서 처분청이 쟁점주택의 판매에 대하여 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 소득세법의 관련규정을 잘못 적용한 처분이라 판단된다.

따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유있다고 인정되므로국세기본법 제81조및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.