부동산의 취득양도에 대하여 건설업으로 보는 주택신축판매사업을 영위 한 것으로 보아 건설업으로 종합소득세를 과세하여야 하는 것인지의 여부(기각)

건설업(주택신축판매)의 사업소득으로 종합소득세를 과세하여야 한다는 청구주장은 받아들일 수 없는 반면, 양도소득세를 과세한 당초처분은 적법함.

1. 원처분 개요청구인은 경기도 광명시 OO동 OO, 대지 260.6㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 87.6.30에 취득하고, 동 지상에 근린생활시설 및 주택건물 566.86㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 89.11.10 신축하여 취득하였다가 쟁점토지 및 쟁점건물(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 93.9.15 청구외 OOO에게 양도하고 94.5.31 기준시가로 양도차익을 산정하여 양도소득세과세표준확정신고를 하였으며, 94.9.15 처분청에 쟁점부동산의 양도에 대하여 건설업(주택신축판매)으로 과세하여 줄 것을 시정요구하였다.처분청은 쟁점부동산의 보유기간이 장기(3년10월)이고 다른 부동산의 매매나 주택판매사실이 없는 점으로 보아 쟁점부동산의 매매는 우발적이고 사업성이 없으므로 주택신축판매업으로 볼 수 없다하여 청구인의 신고대로 기준시가로 양도차익을 산정하여 양도소득세과세표준과 세액을 결정하고 신고시 납부하지 아니한 세액에 대하여 94.8.16 청구인에게 93년도 귀속분 양도소득세 84,150,000원을 고지하였다.청구인은 이에 불복하여 94.9.29 이의신청과 94.12.9 심사청구를 거쳐 95.3.15 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견가. 청구주장청구인은 쟁점토지의 취득이전부터 주택을 소유하고 현재까지 거주하고 있으며, 주택을 신축하여 판매할 목적으로 쟁점토지를 매입하여 그 지상에 쟁점건물(1층 근린생활시설, 2·3층 주택, 지하 대피소)을 신축하였으나 주택경기침체로 분양이 되지 아니하는 상태에서 외상건축비의 변제독축에 견디지 못하여 부득이 임대하다가 양도하였고, 2층은 건축당시 부터 주택이었던 것을 양도시에 더 호가로 판매할 목적으로 사후에 근린생활시설로 변경등기하였을 뿐 양도당시에도 실제로는 주택으로서 쟁점건물은 주택부분 면적이 크므로 전체를 주택으로 보아야 하며, 거주나 보유목적이 아닌 판매목적이었으므로 쟁점부동산의 매매는 주택신축판매업(건설업)에 해당함에도 청구인이 세법의 무지로 양도소득으로 신고하였다 하여 양도소득세를 과세하였음은 부당하다.

나. 국세청장 의견청구인이 쟁점건물을 신축하여 3년10개월간 장기임대한 것을 보유에 목적이 있었던 것으로 보여지고 등기부등본상 쟁점건물의 점포면적이 주택면적을 훨씬 초과하고 있어 주택만을 신축판매하여야 하는 주택신축판매업과는 다르며, 쟁점부동산 이외에 다른 부동산을 신축판매한 사실이 없는 점은 계속성과 반복성을 가지고 쟁점건물을 신축하여 판매한 것이라고 볼 수 없으므로 쟁점부동산의 양도에 대하여 양도소득세를 과세한 당초처분은 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점부동산의 취득·양도에 대하여 건설업으로 보는 주택신축판매사업을 영위 한 것으로 보아 건설업으로 종합소득세를 과세하여야 하는 것인지의 여부에 다툼이 있다.

나. 관련법령

소득세법 제20조[사업소득] 제1항 제5호에 의하면 건설업에서 발생하는 소득을 사업소득으로 규정하고 있고,같은법시행령 제33조제2항(93.12.31 개정되기 전의 것)에는 「주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다」고 규정하고 있으며, 같은조 제3항에는 「제2항의 경우에 주택의 일부에 상가·점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에 주택의 면적이 다른 목적의 건물의 면적과 같거나 그보다 큰 경우에는 그 전체를 주택으로 보고, 그보다 작은 경우에는 그 전체를 주택으로 보지 아니한다」고 규정하고 있다.한편,같은법 제23조[양도소득] 제1항 제1호에 의하면, 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득으로 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

청구인은 주택을 신축하여 판매할 목적으로 쟁점토지를 취득하여 쟁점건물을 신축하였으나, 원매자가 없어 부득이 임대하다가 양도한 것으로서 보유나 임대목적이 아니었으므로 양도소득으로 과세할 것이 아니라 건설업(주택신축판매)의 사업소득으로 과세하여야 한다는 주장인 바, 부동산매매로 인한 소득이 사업소득인지 단순한 양도소득인지의 구별기준은 그 매매행위가 사업을 영위하는 것으로 볼 수 있는지의 여부에 있고, 그 구체적인 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하는 것인지, 그 규모와 회수·태양등에 비추어 어느정도의 계속성·반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 할 것으로(대법원 94누 11170, 95.3.3 및 국심 93서 1281, 93.10.4 같은 뜻), 이 건 살펴보면,첫째, 청구인은 주택을 신축하여 판매할 목적으로 쟁점건물을 신축하였으나 원매자가 없어 부득이 임대하다가 양도하였다는 주장이나, 쟁점건물의 보유기간이 3년10월(89.11.10-93.9.15)의 장기이어서 보유임대목적 없이 판매될 때까지 일시적으로 임대하다가 판매한 것으로 인정하기는 어렵다 할 것이고,둘째, 쟁점건물의 등기부등본에 의하면, 쟁점건물의 총면적 566.86㎡(1층 근린생활시설 139.69㎡, 2층 근린생활시설 143.79㎡, 3층 주택 143.69㎡, 지층 대피소 139.69㎡)중 주택면적이 143.69㎡로서 다른 목적의 건물면적보다 작아 쟁점건물 전체를 주택으로 보지 아니하는 경우에 해당하며, 청구인은 쟁점건물 2층 143.79㎡가 사실상 주택이라고 주장하나 공부상 근린생활시설로 되어 있고 동 2층을 약3년간(89.12-92.

11) 경찰관파출소로 임대하였던 사실로 미루어 보아 경찰관파출소로 사용된 2층 부분이 사실상 주택이라고 인정하기는 어렵다 할 것이며,셋째, 청구인은 쟁점부동산의 취득·판매에 대하여 사업자등록을 한 사실도 없을 뿐 아니라, 청구인에 대한 국세청의 부동산전산자료에 의하면 청구인은 83년 이후 쟁점부동산 이외에 다른 부동산의 거래사실이 전혀 없는 것으로 확인되고 있어 계속성과 반복성도 없다 할 것이므로 쟁점부동산의 매매행위를 사업을 영위한 것으로 볼 수는 없다 하겠다.

따라서, 쟁점부동산의 매매행위는 사업을 영위한 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로 건설업(주택신축판매)의 사업소득으로 종합소득세를 과세하여야 한다는 청구주장은 받아들일 수 없는 반면, 양도소득세를 과세한 당초처분은 잘못이 없다고 판단된다.

라. 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로국세기본법 제81조및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.