처분의 당부 및 과세누락으로 인하여 88년도 1역년의 과세된 공급대가가 없을 경우 89년 제2기분을 과세특례규정에 의거 과세할 수 있는지 여부(기각)

부동산매매에 대하여 처분청이 사업장을 부동산 소재지로 하여 각각 과세하면서 88년도분 부가가치세를 과세누락한 것은 별론으로 하고 처분은 달리 잘못이 없다 할 것이므로 이를 탓하는 청구주장은 모두 이유 없음

1. 사실청구인은 서울 성동구 OO동 OOOOO에 거주하는 사람으로서 청구인이 최근 86.6.3부터 89.12.21사이에 별첨과 같이 서울 성동구 관내에서 5회에 걸쳐 부동산을 취득하여 기존건물은 철거한 후 그 토지위에 주택·상가 겸용건물(면적합계는 토지 296.73평 및 건물 640.15평이며 이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 신축판매한 데 대하여 처분청은 청구인의 위 매매를 부동산매매업으로 보아 쟁점부동산중 O동 OOOOOO 소재 건물 매도분에 대한 86년 제2기분 부가가치세 1,695,090원 같은동 OOOOOO 소재 건물 매도분에 대한 87년 제1기분 부가가치세 1,536,910원 및 OO동 OOOO 소재 건물 매도분에 대한 89년 제2기분 부가가치세 31,512,830원(고지세액 계 34,744,830원)을 청구인에게 과세(별첨 쟁점부동산중 OO동 소재 부동산 2동에 대하여는 현재까지 과세누락)하였고, 청구인은 위 처분에 불복하여 90.8.18 심사청구를 거쳐 90.10.17 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장가. 부동산매매업으로 과세한 처분의 부당성청구인의 쟁점부동산의 양도에 대하여 이 건 과세처분이전에 이미 양도소득세를 처분청이 결정하였거나 또는 청구인이 신고납부한 사실이 있는 바, 처분청이 동일한 양도에 대하여 특별한 사정도 없이 납세의무가 기히 확정된 양도소득세 결정처분을 번복하고 새로운 판단 및 해석에 의하여 청구인을 부동산매매업자로 보아 다시 과세함은 일사부재리원칙 및 소급과세금지원칙뿐만 아니라 신의성실의 원칙을 위반한 것이라 할 것이며,청구인은 쟁점부동산의 매매를 사업목적으로 나타내는 일체의 행위를 한 사실이 없고 1과세기간중 1회이상 취득하고 2회이상 판매하지 아니하였으므로 청구인이 부동산매매업을 영위한 것으로 본 이 건 처분은부가가치세법 시행규칙 제1조제1항 조항을 처분청이 무리하게 해석 적용하여 납세자의 재산권을 침해한 것이라 할 것이다.

나. 89년 제2기분 부가가치세에 과세특례적용을 배제한 처분의 부당성이상 청구 “가”의 주장이 받아들여지지 아니하여 처분청이 과세하는 경우라도 부동산매매업으로 청구인에게 과세된 88년의 공급대가는 없었으므로부가가치세법 제25조제1항,동법 시행령 제74조제1항 제1호 및 동법기본통칙 7-1-2...25의 규정에 의거 청구인의 89년 제2기분 부가가치세는 과세특례규정을 적용하여야 함에도 불구하고 처분청이 과세특례적용을 배제하고 일반과세자로 과세한 당초처분은 부당하다는 주장이다.

3. 국세청장 의견청구주장 “가”에 대하여 살피건대,국세기본법 제18조제3항 및 동법기본통칙 2-2-01...18에 의거 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급과세되지 아니한다는 규정은 행정처분의 선례가 반복됨으로써 납세자가 그 존재를 확인하게 된 것을 말하며 이 건의 경우와 같이 명백히 법령위반인 경우는 제외한다고 할 것이므로 청구인이 양도소득세를 납부하였다고 해서 부동산매매업으로 볼 수 없다는 것은 아니라 할 것이며, 청구인은 별첨과 같이 실수요목적없이 부동산판매수익을 목적으로 계속적 반복적으로 건물을 신축판매하는 동일한 행위를 하였으므로 부동산매매업을 영위한 것으로 보아야 함이 타당하다 할 것이다.청구주장 “나”에 대하여 살피건대,청구인은 88년 1역년의 과세된 공급대가가 없으므로 89년 제2기분 부가가치세를 과세특례규정에 의거 과세하여야 한다고 주장하고 있으나부가가치세법 제25조제3항 단서 및동법 시행령 제74조제4항의 규정에 의한 국세청고시 제85-23호(85.10.23) 과세특례적용배제기준에 의하면, 건설업의 경우는 과세특례를 적용할 수 없다고 규정하고 있으므로 이 건과 같이 부동산매매업의 경우에는 과세특례를 적용할 수 없다고 판단된다는 의견이다.

4. 쟁점가. 양도소득세를 기히 납부한 쟁점부동산의 양도에 대하여 처분청이 부동산매매업으로 보아 부가가치세를 과세한 처분의 당부 및나. 과세누락으로 인하여 88년도 1역년의 과세된 공급대가가 없을 경우 89년 제2기분을 과세특례규정에 의거 과세할 수 있는지 여부를 가리는 데 이 건의 쟁점이 있다.

5. 심리 및 판단

이 건의 과세경위를 보면, 청구인이 별첨과 같이 최근 약3년6개월동안(86.6.3-89.12.21) 5회에 걸쳐 부동산을 취득하여 주택 및 상가겸용건물을 신축 판매한데 대하여 처분청은 이를 부동산매매업으로 보아 전시한 바와 같이 부가가치세를 과세한 것임을 처분청이 제시한 결정결의서 및 90.5월경의 조사복명서에 의해서 알 수 있고,이에 대하여 청구인은 위 매매에 대하여 양도소득세를 이미 과세하였고 그 거래회수등으로 볼 때 이를 부동산매매업으로 보아 다시 과세할 수 없다(청구주장 “가”)고 주장하고, 설사 처분청이 부가가치세를 과세한다고 할지라도 89년 제2기분에 대하여는 과세특례를 적용하여야 한다(청구주장 “나”)고 주장하고 있어 이에 대하여 쟁점별로 살펴보기로 한다.

가. 쟁점 “가”에 대하여 살펴본다. 청구인은 청구인이 매매한 부동산 거래회수 및 양태로 보아 이는 부동산매매업으로 볼 수 없다고 주장하고 있어 이 건 과세와 관련된 부동산매매업에 대한 관계법령들을 살펴보면,부가가치세법 제2조제1항에서 “영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(사업자)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다”고 규정하고 있고,같은법 시행령 제2조제1항 제4호에서 “부동산매매업은 재화를 공급하는 사업으로 본다”고 규정하면서같은법 시행규칙 제1조(사업의 범위) 제1항에서는 “부동산매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위한 것으로 본다”고 규정하고 있고, 대법원판례나 당심의 선결정례를 보면, 부동산 매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인가 단순한 양도소득세의 과세대상인가를 구별하는 기준은 그 매매행위가 부동산 매매업을 영위하는 것으로 볼 것인가의 여부에 있고 그 구체적 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하는 것인지, 그 규모와 회수에 비추어 어느 정도의 계속성, 반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 한다(동지 대법원 81누11 82.9.14외 다수)는 견해를 취하고 있다.

이 건의 경우, 청구인이 최근(86년-89년) 취득·양도한 쟁점부동산의 매매형태를 보면, 별첨과 같이 86.6.3 O동 OOOOOO 소재 부동산을 취득하여 기존지상건물을 철거한 후 건축허가를 받아서 주택 및 상가겸용건물 65.57평을 동년 8.26 준공하고 동년 9.16 양도하였고, 동년 10.4에 그 옆에 위치한 같은동 OOOOOO 소재 부동산을 취득하여 위와같은 방법으로 동 건물 70.25평을 신축하여 87.4.6 양도하였고, 동년 5.6에 OO동 OOOOO 소재 부동산을 취득하여 위와 같은 방법으로 동 건물 139.09평을 신축하여 88.4.1 양도하였고, 동년 6.8에 같은동 OOOOO 소재 부동산을 취득하여 위와 같은 방법으로 동 건물 163.89평을 신축하여 88.9.30 양도하였으며, 곧이어 동년 9.27에는 OO동 OOOO 소재 부동산을 취득하여 위와 같은 방법으로 동 건물 201.35평을 신축하여 89.12.21 양도한 사실이 확인되고있고, 청구인의 주민등록표등본에 의하면 청구인 세대는 현재까지 청구인이 신축한 위 건물에서는 주거한 사실이 없음이 확인되고 있는 바,이와 같이 청구인이 취득·양도한 부동산의 취득동기 및 매매형태를 미루어 볼 때 그것이 거주 또는 소유목적으로 한 것이 아니고 수익성을 기대하고 반복적으로 매매한 것이라고 인정된다 할 것이므로 전시한 관계법령에 의하여 이 건 부동산의 매매는 취득·판매회수에 관계없이 부동산매매업을 영위한 것으로 볼 수 있다고 판단된다.

나. 쟁점 “나”에 대하여 살펴본다. 청구인은 청구인이 86년 제2기부터 89년 제2기까지 계속 사업자라 할 수 있고 88년에 과세된 1역년의 공급대가가 없으므로 89년 제2기분부터는 과세특례를 적용하여야 한다고 주장하고 있어 관계법령을 보면,부가가치세법 제25조(과세특례) 제1항 및동법 시행령 제74조제1항 제1호에서 대리·중개·주선·위탁매매 및 도급 이외의 개인사업자가 직전 1역년의 재화와 용역의 공급에 대한 부가가치세가 포함된 대가(이하 “공급대가”라 한다)의 합계액이 3,600만원에 미달하는 경우에는 과세특례규정을 적용하여 부가가치세를 부과 징수한다고 규정하고 있고 이때 사업자등록을 하지 아니하고 2과세기간 이상 사업을 영위한 사업자에 대하여도 최초과세기간에 대한 확정신고기한이 속하는 과세기간의 다음 과세기간부터는동법 제25조및 동령 제74조 제1항의 규정에 따라 과세특례를 적용할 수 있다 할 것이다(동법기본통칙 7-1...2...25 동지).

그런데 이 건의 경우 청구인은 위에서 살펴본 바와 같이 88년중에 OO동 OOOOO 소재 건물(139.09평) 및 같은동 OOOOO 소재 건물(163.89평)을 신축판매한 사실이 있는데 처분청이 이 건 부가가치세를 과세함에 있어서 부동산소재지를 사업장으로 하여 사업장별로 각각 과세함으로 인하여 쟁점부동산중 위 OO동 건물의 양도에 대하여는 처분청(부가가치세1과)에서 현재까지 부가가치세를 과세하지 아니하였음이 확인되고 있는 바,부가가치세법 시행령 제4조(사업장의 범위) 제1항 제3호 및 제4항에 의하면, “부동산매매업에 있어서 개인의 경우에는 그 업무를 총괄하는 장소”를 사업장으로 하고 “사업장을 설치하지 아니한 경우에는 사업자의 주소 또는 거소를 사업장으로 한다”고 규정하고 있으므로 이 건의 경우 청구인의 주소지를 사업장으로 하여 일괄과세하는 것이 타당하다 할 것이다. 그런데 처분청에 의하면 88년중에 양도한 위 OO동 OOOOO 소재 건물(88.4.1 양도분)의 양도당시 기준시가는 40,864,840원이고, OO동 OOOOO 소재 건물(88.9.30 양도분)의 동 기준시가는 47,708,840원임을 확인할 수 있고 위 88년 양도분에 대하여는 처분청이 착오로 현재까지 과세누락하고 있으나 앞으로 과세할 경우에 청구인의 88년 1역년의 공급대가는 실지거래가액이 불분명하여 기준시가에 의거 계산한다 할지라도 그 합계액이 88,573,680원에 달하고 있으므로 전시한 관계법령에 의거하여 89년 제2기부터 청구인에게 과세특례를 적용할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

이상에서 살펴본 바와 같이 쟁점부동산매매에 대하여 처분청이 사업장을 부동산 소재지로 하여 각각 과세하면서 88년도분 부가가치세를 과세누락한 것은 별론으로 하고 이 건 처분은 달리 잘못이 없다 할 것이므로 이를 탓하는 청구주장은 모두 이유없다고 판단된다.

6. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없다고 인정되므로국세기본법 제81조및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.[별 첨]청구인이 매매한 쟁점부동산 명세

NO

부동산소재지

토지면적(평)

건물면적(평)

토지

취득일

양도일자

계

주택

기타건물

1

성동구 O동 OOOOOO

44.01

65.57

19.91

45.66

86.6.3

89.9.16

2

성동구 O동 OOOOOO

43.49

70.25

20.77

49.48

86.10.4

87.4.6

3

성동구 OO동 OOOOO

61.40

139.09

49.34

89.75

87.5.6

88.4.1

4

성동구 OO동 OOOOO

65.40

163.89

99.04

64.85

88.6.8

88.9.30

5

성동구 OO동 OOOO

82.43

201.35

81.16

120.19

88.9.27

89.12.21

계

296.73

640.15

270.22

396.93