부동산을 양도하여 발생한 소득을 양도소득으로 볼 것인지 부동산매매업에서 발생한 소득으로 볼 것인지 여부 및 양도소득으로 보더라도 부동산의 양도에 대하여 기준시가로 양도차익을 계산하고 가산세를 적용하여 과세한 처분의 당부(기각)

청구인은 부동산의 양도에 대하여 양도가액 00원, 취득가액의 실지거래가액으로 91.7.31 처분청에 신고하고 양도소득세 00원을 같은날에 납부하였다고 주장하고 있으나, 세무사에게 신고를 위임하였다고 진술하고 있을 뿐 신고한 사실을 알 수 있는 증빙을 제시 못하고 있어 그 신고시기 및 신고사실을 확인할 수 없음

1. 원처분의 개요청구인은 88.5.6 취득한 서울특별시 강동구 OO동 OOOOO 대지 228.6㎡상에 89.3.8 근린생활시설 및 주택의 주택겸용상가(이하 대지 및 건물을 “쟁점부동산”이라 한다)를 신축하여 임대하다가 91.4.17 청구외 OOO에게 양도하였다.처분청은 청구인이 쟁점부동산을 양도하고 자산양도차익 예정신고 및 과세표준확정신고를 하지 아니한 것으로 보아, 기준시가로 양도차익을 계산하여 세액을 산출하고 이에 가산세를 포함하여 97.3.8 청구인에게 91년도분 양도소득세 60,816,910원을 결정고지하였다.청구인은 이에 불복하여 97.5.8 이의신청 및 97.8.13 심사청구를 거쳐 97.12.26 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견가. 청구인 주장1) 청구인은 쟁점부동산중 토지를 88.5.6 한국토지공사로부터 분양받아 그 지상에 분양판매를 목적으로 주택겸용상가를 신축(89.3.8 보존등기)한 것이고, 분양이 원활하지 못하여 일시적으로 부분임대하다가 쟁점부동산을 91.4.17 청구외 OOO에게 양도한 것은 사업적으로 이루어진 부동산매매업에 해당하므로 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다.

2) 쟁점부동산을 양도한 후 당시 신청인의 주소지 관할세무서(송파세무서)에 91.7.31 실지거래가액에 의한 방법으로 자산양도차익예정신고 및 납부(39,528,450원)을 납부하였는데도, 처분청이 기준시가로 양도차익을 계산하여 세액을 산출하고 이에 가산세까지 포함하여 과세한 처분은 부당하다.

나. 국세청장 의견1) 부동산매매업의 기준이 되는 사업성 유무의 판단은 그 매매가 수익목적으로 한 것인지의 여부와 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다.청구인이 89.2.22 쟁점건물을 준공한 후 계속 소유하면서 건물의 점포를 임대에 공하다가 2년이 지난 91.4.17에 이르러서야 층별, 호수별로 분양한 근거도 없이 건물전체를 일괄양도한 행태등으로 볼 때 청구인은 당초부터 분양판매를 목적으로 한 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 부동산매매업을 영위한 것으로 보기는 어렵다.

2) 청구인이 제시한 납세영수증으로 91.7.31 OO은행 OOO지점에 양도소득세 39,528,450원이 납부되었음을 알 수 있으나, 양도당시 청구인(주소 : 송파구 OO동 OOOOOO)의 납세지 관할세무서인 송파세무서(93.3.15 송파구 OO동 관할은 OO세무서로 이관됨) 및 OO세무서에서 양도일인 91.4.17부터 세액납부일인 91.7.31까지의 ‘양도소득세자진신고납부자 관리대장’등에 의하여 신고여부를 확인한 결과 신고한 사실이 확인되지 아니한다. 위와 같이 쟁점부동산에 대하여 양도소득세를 신고한 사실이 확인되지 아니하므로 처분청에서 기준시가에 의한 방법에 의거 양도차익을 계산하고 91.7.31 납부한 세액 39,528,450원을 공제하여 양도소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

이 건의 다툼은

① 쟁점부동산을 양도하여 발생한 소득을 양도소득으로 볼 것인지 부동산매매업에서 발생한 소득으로 볼 것인지 여부(주청구)와,

② 양도소득으로 보더라도 쟁점부동산의 양도에 대하여 기준시가로 양도차익을 계산하고 가산세를 적용하여 과세한 처분의 당부(예비적청구)를 가리는데 있다.

나. 쟁점 ①의 주청구에 대하여1) 관계법령구소득세법(1994.12.22 법률 제4803호로 개정되기 전의 법률) 제20조 제1항에서 “사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다”고 규정하고 그 제8호에서 “금융·보험업·부동산 및 사업서비스업에서 발생하는 소득”을 규정하고 있으며,같은법시행령 제36조에서 “법 제20조 제1항 제8호의 소득은 다음 각호의 사업에서 발생하는 소득으로 한다”고 규정하고, 그 제3호에서 “부동산매매업”을 규정하고 있다.또한,부가가치세법시행규칙 제1조제1항에서 “부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다.”고 규정하고 있다.

2) 사실관계 및 판단청구인은 쟁점부동산중 토지를 88.5.6 한국토지공사로부터 분양받아 그 지상에 89.3.8 근린생활시설 및 주택의 주택겸용 상가를 신축보존등기(준공일은 89.2.22임)하였으며 91.4.17 쟁점부동산을 청구외 OOO에게 양도하였다. 등기부등본상 쟁점부동산중 건물은 주택과 사무실등(지층 99.19㎡ 다방, 1층 99.19㎡ 소매점 및 주차장, 2～3층 198.38㎡ 사무실, 4층 97.95㎡ 주택)으로 등기되어 있고 건물전체에 대하여 소유권보존등기(층별로 각각 소유권 구분 등기가 되어 있지 아니함)가 되어 있으며, 쟁점부동산 매매계약서에서도 건물전체를 1인에게 일괄하여 양도한 것으로 되어 있다. 부동산매매업은 부동산 매매를 수익목적으로 하고 그 규모·횟수·태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는 사업을 의미하고 부동산매매업에 해당하는지 여부는 위에서 열거한 제반사정을 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것인 바, 청구인은 분양판매를 목적으로 주택겸용 상가를 신축하였으나 분양이 원활하지 못하여 일시적으로 부분임대하다가 양도하여 부동산매매업에 해당한다고 주장하고 있으나, 청구인이 분양을 위하여 노력한 거증자료(분양광고등)의 제시가 없고, 쟁점부동산이 1인에게 일괄양도되었으며 90.1.1～91.12.31까지 2년동안 부동산임대업을 영위하다가 쟁점부동산을 양도하였다. 또한, 청구인의 부동산거래 내역조회(국세청 D/B자료)에 의하면 87년 9월부터 97년 8월까지 청구인은 전·답 8필지(5회)를 취득하여 2필지(2회)를 양도하였고 건물(서울특별시 강동구 OO동 OOOOOO 건물 248.98㎡)을 87년 신축양도한 이래 쟁점부동산을 89.3.8 신축하여 91.4.17 양도한 사실이 확인된다.

이러한 여러 사실을 모두어 판단하건대, 청구인은 분양판매를 목적으로 한 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 부동산매매업을 영위한 것으로 보이지 아니하고 임대목적으로 쟁점부동산을 2년간 사용하다가 양도한데 불과하다 할 것이어서 청구인 주장은 이유없다.

다. 쟁점②의 예비적 청구에 대하여1) 관계법령소득세법 제96조제1호 및 제97조 제1항 제1호 가목에 의하면 양도·취득가액은 양도 및 취득당시의 기준시가를 원칙으로 하고, 동조항 단서에서 당해 자산의 종류·보유기간·거래규모 및 거래방법등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의한다고 규정하고 있으며,소득세법시행령 제166조제4항에서 “법 제96조 제1호 단서 및 법 제97조 제1항 제1호 가목 단서에서 ‘당해 자산의 종류·보유기간·거래규모 및 거래방법등을 감안하여 대통령령이 정하는 경우’라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다”고 규정하고 그 제3호에서 “양도자가 양도도소득세 과세표준 및 세액의 결정일 이내에 증빙서류를 갖추어 양도당시 및 취득당시의 실지거래가액을 납세지 관할세무서장에게 신고하는 경우”를 규정하고 있다.또한, 같은조 제5항에서는 “제4항의 규정을 적용함에 있어서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 제6항의 자문을 거쳐 실지거래가액의 적용대상에서 제외할 수 있다”고 규정하고 그 제2호에서 “제4항 제3호의 경우 신고한 실지거래가액이 거래증빙에 의하여 확인되지 아니하는 경우”를 규정하고 있으며, 같은법시행령(95.12.30 대통령령 제14860호로 개정된 것) 부칙 제8조 제2항에서 “제153조 제4항·제155조 제1항과 동조 제15항·제164조 제11항 및 제166조의 개정규정은 이 영 시행후 양도소득금액을 결정하는 것부터 적용한다.”고 규정하고 있다.

2) 사실관계 및 판단청구인은 쟁점부동산의 양도에 대하여 양도가액 367,000,000원, 취득가액 276,957,930원(토지가액은 분양대금 117,510,000원과 이자 및 연체료를 포함한 130,707,930원, 건물가액은 평당건축비 975,000원×150평으로 계산한 146,250,000원)의 실지거래가액으로 91.7.31 처분청에 신고하고 양도소득세 39,528,450원을 같은날에 납부하였다고 주장하고 있으나, 양도당시 청구인 주소지의 관할세무서인 송파세무서(93.3.15 송파구 OO동 관할은 OO세무서 이관됨) 및 OO세무서에 보관중인 양도일인 91.4.17부터 신고하였다는 91.7.31까지의 “양도소득세 자진신고 납부자관리대장”상에 청구인이 쟁점부동산의 양도에 대하여 신고한 사실이 확인되지 아니하고, 청구인은 그 당시 세무사에게 신고를 위임하였다고 진술하고 있을 뿐 신고한 사실을 알 수 있는 증빙을 제시 못하고 있어 그 신고시기 및 신고사실을 확인할 수 없다. 따라서 청구인이 세액을 납부하였다는 사실만으로 과세표준이나 세액의 결정일 이내에 청구인이 실지거래가액을 처분청에 신고하였다고 보기 어렵다.더나아가 취득가액이 실지거래가액인지를 살펴보면, 평당개간건축비에 건물평수를 곱한 금액 146,250,000원을 취득가액이라고 하고 있어 그 금액을 실지취득가액이라고 보기도 어렵다.

따라서 처분청이 관련법령에 따라 기준시가에 의한 방법으로 양도소득세를 과세하고 청구인의 과세표준확정신고가 없었으므로 신고납부불성실가산세를 부과한 데에는 달리 잘못이 없다고 할 것이다.

라. 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로국세기본법 제81조및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.