청구인이 쟁점주택1동(부수토지 포함, 이하 같다)을 신축하여 판매한 것이 건설업과 자산의 양도중 어느것이 해당되는지의 여부(기각)

자산중 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득은 양도소득으로 과세하게 되어있으므로 이 건 양도소득으로 과세한 처분은 적법한 반면, 이와 다른 전시 청구주장은 이유없는 것으로 판단됨

1. 사실 청구인은 서울시 강남구 OOO동 OOO OOOOO OOOO OOOO에 현주소를 둔 사람으로서 85.5.27 토지개발공사로부터 강동구 OO동 OOOOO 대지 192.3평방미터를 취득한 후 동지상에 주택1동(건물 249.11평방미터)을 87.9.12 신축하여 동 대지와 건물(이하 “쟁점주택”이라 한다)을 89.5.15 양도하고 89.6.2 자산양도차익예정신고 납부(①대지: 실지거래가액에 의한 양도가액 32,000,000원, 동 취득가액 11,280,000원 ②건물: 기준시가에 의한 양도가액 18,432,000원, 동 취득가액 16,588,800원)하였는 바, 처분청이 위 청구인의 신고내용중 대지의 실지양도가액을 109,029,973원으로 확인하여 양도소득세 과세표준과 세액을 결정함으로써 91.1.16 청구인에게 89년도 귀속분 양도소득세 43,867,840원 및 동방위세 8,590,800원을 부과 처분하자, 청구인이 이에 불복하여 91.3.9 심사청구를 하고 91.4.19 심사결정서를 받은 후 91.6.17 이 건 심판청구에 이르렀다.

2. 청구인 주장 청구인은 85.5.27 토지 192.3평방미터를 취득하여 동 지상에 건물 249.11평방미터를 87.9.12 신축한 후 양도가 즉시 되지아니하여 일시 임대하다가 87.5.15 양도한 것임이 사실임에도 세법에 대한 무지로 양도소득으로 신고를 한 바는 있으나, 소득세는 정부결정에 의하여 과세가 종결되는 정부 과세세목으로서, 소득세법 제20조 , 동법시행령 제33조 제2항의 규정에 의하면 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다고 규정하고 있고 동법 기본통칙 2-4-6-20 제5호에서는 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하는 경우에도 당해 사업은 건설업으로 본다고 규정하고 있으며, 또한 동 통칙 제1호에서는 주택을 단 1동이라도 신축하여 판매한 경우에도 건설업으로 본다고 규정되어 있고 쟁점주택은 청구인이 사업상의 목적으로 신축·판매한 것이므로 건설업에 대한 과세로 경정함이 옳다는 주장이다.

3. 국세청장 의견 청구인은 쟁점부동산을 양도한외에 사업으로 볼만한 계속적 반복적인 의사에 따라 주택을 신축하여 판매한 사실의 입증이 없으며 쟁점의 주택을 신축하여 1년8월이나 소유하였고, 당시 부동산(주택)의 거래가 활발하였던 점에 비추어 볼 때 당해 신축주택이 팔리지 않아서 임대하다가 양도했다는 청구주장은 사실로 보이지 않을 뿐만 아니라 청구인도 쟁점주택을 양도한 후 자산양도차익예정신고를 하였는데, 처분청의 조사에 의하여 청구인의 당초 신고내용이 허위로 확인되고 실지거래내용을 확인하여 이 건 양도소득세를 결정하자 주택신축판매업으로 과세해야 한다는 청구주장은 신의 성실의 원칙에도 위배되는 것으로서 받아들일 수 없고, 당초 처분은 정당하다는 의견이다.

4. 쟁점 이 건의 다툼은 청구인이 쟁점주택1동(부수토지 포함. 이하 같다)을 신축하여 판매한 것이 건설업과 자산의 양도 중 어느 것이 해당되는지를 가리는데 있다 하겠다.

5. 심리 및 판단

먼저 본 건 과세기록에 의하면, 이 건 처분은 청구인이 쟁점주택 1동을 신축하여 판매하고 양도소득으로 신고한데 대하여 처분청이 동 신고와 같이 양도소득으로 과세하면서 토지분의 실지양도가액을 청구인의 신고가액보다 높은 가액으로 확인하여 과세함으로써 차액에 상당하는 세액을 고지한 것임이 확인되는데, 이에 대하여 청구인은 주택을 신축하여 판매하는 것은 건설업에 해당되므로 건설업으로 과세하여야 한다는 주장이다. 따라서 위 쟁점에 대하여 살피건대, 첫째, 청구인이 건설업의 근거로 들고 있는 소득세법 제20조 제1항 및 동법시행령 제38조 제2항과 동법 기본통칙 2-4-6-20등에 의하면 “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업이고 사업자가 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다”고 되어 있는 바 이 규정은 토지건물의 판매사업은 부동산매매업이고 건물의 건축사업은 건설업인데 대하여 주택의 경우에는 이를 신축하여 판매하는 사업을 모두어서 건설업으로 보도록 규정한 것일 뿐, 사업자가 아닌 자가 계속 반복성 없이 주택을 신축하여 양도하는 것까지도 건설업으로 본다라는 뜻은 아닌 것으로 해석되고(국심 90서125, 90.4.19외 다수 동지), 둘째, 청구인은 청구외 토지개발공사로 부터 85.5.27 강동구 OO동 OOOOO 대지 192.3평방미터를 취득한 후 동 지상에 쟁점주택 1동(건물 249.11평방미터)을 87.9.12 신축하여 임대하다가 89.5.15 판매한 사실이 있을 뿐 계속적·반복적으로 주택을 신축·판매한 바 없고, 또한 이 건 쟁점주택을 신축하여 판매함에 있어서 사업자등록을 하거나 그외 달리 사업목적을 나타내었던 것도 아니므로, 이상 내용을 모두어 볼 때, 쟁점주택의 신축·판매는 건설업에 해당되지 아니한다 하겠다.

그렇다면 청구인의 이 건 쟁점주택 신축·판매는 건설업에 해당되지 아니하는 한편, 소득세법 제4조 (소득의 구분) 제1항 제3호와 제23조(양도소득) 제1항 제1호에 의하면 자산중 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득은 양도소득으로 과세하게 되어있으므로 이 건 양도소득으로 과세한 처분은 적법한 반면, 이와 다른 전시 청구주장은 이유없는 것으로 판단된다.

6. 결론

이건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.