청구인이 주택의 건설용역을 제공한 것인지 또는 청구인이 청구외 ○○과 동업으로 주택신축판매업을 한 자로서 주택을 재화로 공급한 것인지 여부 및 청구인이 건설용역을 제공하였다고 볼 경우에 그 건설용역 공급가액이 얼마인지 여부(경정)

청구인은 청구인이 주장하는 공사대금에 대한 증빙을 제시하지 못하고 있고 건축주 ○○의 자(子)인 청구외 ○○는 1994년 4월에 평당 건축비 00만원에 주택을 신축하기로 부친과 청구인간에 도급계약을 체결하였다고 세무공무원에게 작성하여 준 사실이 있어 주택 신축에 실제 소요된 공사금액에 대한 직접적인 증빙이 없으므로 청구인과 청구외 ○○의 진술내용과 평당 건축비 등을 고려하여 주택의 도급금액을 00원으로 봄이 가장 사실에 부합되는 것으로 판단됨

1. 원처분의 개요처분청은 청구인이 무면허 건설업자로서 청구외 OOO 소유인 서울특별시 광진구 OO동 OOOOOOO 및 OOOOOOOOO 대지 324㎡ 지상의 OOOOO 15세대(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 1994.4.19 도급금액 684,909,244원(부가가치세 포함 금액임)에 건축하기로 도급계약을 체결하고, 청구외 OOO 소유인 인천광역시 남구 OO동 OOOOOOOOO 대지 286㎡ 지상의 OOOO OO 12세대(이하 “쟁점외주택”이라 한다)를 1996.4.25 도급금액 466,200,000원(공급가액임)에 건축하기로 도급계약을 체결한 후 주택건설용역을 공급하고 부가가치세를 신고누락한 것으로 보아, 1998.6.16 청구인에게 1994년 제2기분 부가가치세 74,717,370원과 1996년 제1기분 부가가치세 55,944,000원을 결정고지(국세청 심사결정에서는 쟁점외주택에 대한 1996년 제1기분 부가가치세 55,944,000원은 청구인이 쟁점외주택의 신축과 관련하여 청구외 OOO와 도급계약을 체결한 사실이 없고 청구외 OOO가 국민주택규모 이하의 주택을 신축분양하고 주택신축판매업으로 종합소득세를 자진신고 및 납부한 사실 등을 인정하여 이를 취소결정하였음) 하였다.청구인은 1998.8.3 이의신청 및 1998.9.2 심사청구를 거쳐 1998.12.1 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견가. 청구인 주장

(1) 쟁점주택은 청구인이 청구외 OOO과 공사대금 3억원에 공사도급계약을 체결하고 공사완료후 쟁점주택을 청구인의 책임과 비용으로 분양하되 그 분양대금중에서 청구외 OOO이 부담한 토지대금 4억원 및 공사대금 3억과 그 이자를 최우선으로 지불하고 위 대금을 지불하지 못하는 경우에는 청구인의 아파트를 양도하기로 하였으며, 이익의 분배기준을 건축비 평당 204만원으로 하여 청구인이 정산하고 총분양대금에서 토지대금(4억원) 및 건축 공사비(평당 204만원 기준)를 제외한 이익금 중에서 3천5백만원은 청구인에게 우선권이 있고 나머지 이익금중 60%는 OOO, 40%는 청구인이 수령하는 조건으로 계약을 체결하였는 바, 실질적인 수익과 비용은 청구인 및 청구외 OOO의 공동책임으로서 청구인과 청구외 OOO은 주택신축판매업자이므로 청구인을 무면허건설업자로 보아 이 건 부가가치세를 과세한 것은 잘못이며, 청구인과 청구외 OOO을 주택신축판매업자로 볼 경우에는 쟁점주택은 국민주택규모이하의 주택이므로조세감면규제법 제100조제1항의 규정에 따라 부가가치세가 면제되므로 이 건 고지는 취소되어야 하고 주택신축판매업자로서 종합소득세 부담문제만 발생할 뿐이다.

(2) 예비적 청구로서 청구인이 도급계약서상 도급금액 3억원을 청구외 OOO으로부터 수령하는 것으로 되어 있는 바, 만약 무면허건설업자로 보아야 한다면 도급금액 3억원을 기준으로 하여 이 건 부가가치세를 부과하여야 한다.

나. 국세청장 의견쟁점주택을 신축함에 있어 청구인이 건설용역을 제공하였는지의 여부에 대하여 살펴보면, 청구인과 청구외 OOO은 주택신축판매업자이고 동업에 의하여 국민주택규모 이하의 주택을 신축하였으므로 조세감면규제법에 의거 부가가치세는 면제되어야 한다고 주장하나, 청구외 OOO 소유 대지 324㎡ 지상에 쟁점주택을 신축하기로 하고 시공자를 청구인으로 하여 도급금액 3억원에 공사계약을 체결하였음이 도급계약서에 의하여 확인되고 있고, 1994.12.3 주택 15세대를 신축한 후 분양하는 과정에서 평당 건축비가 당초 계약보다 많은 684,909,244원(평당가액 290만원)의 건축비가 들어갔다는 문제로 건축주와 시공자인 청구인간에 다툼이 있었으며, 쟁점주택 총건축비가 684,909,244원(평당가액 290만원)임이 청구외 OOO(건축주 OOO의 자)가 청구인에게 통고한 내용증명서와 청구외 OOO의 확인서에 의하여 확인이 되는 것으로 보아 처분청이 인정한 도급금액은 정당하고 쟁점 주택의 분양과정, 이익분배내용, 청산내용 등에 대한 자료제출을 하지 못하는 점 등으로 보아 청구인과 청구외 OOO이 동업에 의한 주택신축판매업자라고 주장하는 청구인의 주장은 신빙성이 없는 것으로 판단된다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

1) 청구인이 쟁점주택의 건설용역을 제공한 것인지 또는 청구인이 청구외 OOO과 동업으로 주택신축판매업을 한 자로서 쟁점주택을 재화로 공급한 것인지 여부와2) 청구인이 건설용역을 제공하였다고 볼 경우에 그 건설용역 공급가액이 얼마인지 여부에 그 다툼이 있다.

나. 관계법령부가가치세법 제1조(과세대상) 제1항에서 “부가가치세는 다음 각호의 거래에 대하여 부과한다.

1. 재화 또는 용역의 공급

2. 재화의 수입”이라고 규정하고,같은법 제7조(용역의 공급) 제1항에서는 “용역의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화·시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것으로 한다”고 규정하고 있다.한편, 조세감면규제법(1994.12.22 법률 제4806호로 개정되기 전의 것) 제100조(부가가치세 면제) 제1항에서 “다음 각호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다.

1. 대통령령이 정하는 국민주택 및 당해주택의 건설용역2.～

6. (생략)”이라고 규정하고 있고,같은법 시행령 제96조(부가가치세의 면제 등) 제1항에서는 “법 제100조 제1항 제1호의 규정에 의하여 부가가치세가 면제되는 국민주택 및 당해주택의 건설용역은 제63조 제2항에 규정된 규모 이하의 주택과 당해 주택의 건설용역으로서 건설업법·전기공사업법 또는 소방법에 의하여 면허를 받은 자와 전기통신공사업법에 의하여 허가를 받은 자 및 주택건설촉진법에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 주택건설용역으로 한다”고 규정하고 있다.

다. 심리 및 판단쟁점주택은 국민주택 규모 이하의 주택으로서 건축허가신청 및 건축허가와 사업자등록은 청구외 OOO 명의로 되어 있음에는 청구인과 처분청간에 다툼이 없으며, 청구인이 청구외 OOO과 동업으로 국민주택규모 이하인 쟁점주택을 신축·판매하였다면 동업자인 OOO이 사업자등록을 하였으므로부가가치세법 제100조와같은법 시행령 제96조의 규정에 따라 부가가치세가 면제된다 할 것이다. 청구인이 제시하는 청구외 OOO과의 쟁점주택 공사도급계약서에서는 공사금액을 3억원으로 하고 그 제4조 제1항에서는 건축주 OOO은 공사완료시까지 공사에 차질이 없도록 3억원을 청구인에게 지급하고, 그 제2항에서는 청구인은 쟁점건물 분양과 동시에 대지(건축주 OOO 소유) 비용 4억원과 공사대금 및 그 이자를 최우선으로 건축주 OOO에게 지불(양자가 합의한 기간내에 대지비용 및 공사대금을 지불하지 못할 경우에는 청구인은 청구인 소유인 경기도 안양시 OO동 OOO OOOOO OOOO OOOO의 소유권을 건축주 OOO에게 양도함)한다고 약정하고 있으며, 도급계약서 제5조에서는 발생되는 이익금중 최초 3천5백만원의 이익금은 청구인에게 귀속하고 그 이후 발생하는 이익금은 건축주 OOO 60%, 청구인 40%의 비율로 분배하는 것으로 약정하고 있다. 먼저 쟁점①에 대하여 살펴본다.

쟁점주택 도급계약서중 이익금 분배에 관한 약정으로 보아 청구인과 청구외 OOO을 쟁점주택 신축의 공동사업자로 주장할 수 있는 여지도 있으나, 계약서 자체가 공사도급계약서로 표기되어 있고 공동사업자로 볼 경우에는 위 계약서상 각자의 투자자산이 불명확하고 쟁점주택 분양에 따른 이익금의 분배 및 청산에 따른 증빙의 제시가 없으며, 쟁점주택 건축주(공사도급계약서상에도 건축주 OOO으로 표기함)인 OOO의 자(子)인 청구외 OOO의 확인서에서 쟁점주택 신축을 청구인에게 평당 건축비 204만원(공사도급금액 4억8천만원)에 도급하였다고 진술하고 있고, 건축주 OOO이 쟁점주택의 건축허가신청 및 건축허가를 받은 사실 등을 종합하여 판단하건대, 청구인이 쟁점주택 신축공사 용역을 제공하였다고 판단되므로 청구인과 청구외 OOO을 쟁점주택 신축에 관한 공동사업자로 보기는 어렵다 할 것이다. 다음 쟁점②와 관련하여 쟁점주택에 대한 공사도급금액이 얼마인지에 대하여 살펴본다. 청구인은 쟁점주택 15세대중 10세대를 분양했을 무렵에 쟁점주택 평당 건축비가 290만원(총공사대금 684,909,244원)이라고 주장하면서 건축주의 대지비용 4억원과 건축비로 투입한 공사대금 3억원을 청구외 OOO에게 지급하지 아니하였고, 처분청은 청구인이 주장하는 내용에 따라 쟁점주택의 공사대금을 위 684,909,244원(부가가치세 포함 금액임)으로 보아 이 건 과세를 하였다.

그러나 청구인은 청구인이 주장하는 공사대금 684,909,244원에 대한 증빙을 제시하지 못하고 있고 청구인이 주장하는 연립주택 평당 건축비(1994년) 290만원도 사회통념상 너무 높아 이를 쟁점주택의 공사대금으로 보기 어려운 측면이 있는 반면, 청구인이 제시하고 있는 쟁점주택 공사도급계약서상의 공사금액 300,000,000원과는 달리 청구인의 처분청 공무원과의 문답서(1985.5.28 작성)에서 쟁점주택을 평당 205만원에 건축하기로 건축주 OOO과 약정하였다고 청구인이 진술하고 있고, 건축주 OOO의 자(子)인 청구외 OOO(사실상 쟁점주택의 신축관계일을 관리한 자임)는 1994년 4월에 평당 건축비 204만원(총도급금액 481,000,000원)에 쟁점주택을 신축하기로 부친과 청구인간에 도급계약을 체결하였다고 세무공무원에게 작성(1998.5.26)하여 준 사실이 있어 쟁점주택 신축에 실제 소요된 공사금액에 대한 직접적인 증빙이 없는 이 건에 있어서 청구인과 청구외 OOO의 진술내용과 평당 건축비 등을 고려하여 쟁점주택의 도급금액을 평당 건축비가 204만원인 481,000,000원(부가가치세 포함금액)으로 봄이 가장 사실에 부합되는 것으로 판단된다.

라. 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있다고 판단되므로국세기본법 제81조및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.