1세대 1주택을 판정함에 있어서 주택의 개념 및 무허가 건축물도 1세대1주택 해당됨(경정)

위 부동산 양도당시(90.12.20)에는 무허가주택 10평이 있었다고 판단됨.

1. 원처분 개요청구인은 90.12.20 서울특별시 강동구 OO동 OOOOOOOO의 대지 633.8㎡ 및 건물 886.14㎡를 OOOO협동조합에 양도하고 위 건물의 2층 일부(241.05㎡) 및 3층 전체(73.98㎡)에 대해서는 1세대1주택으로 보아 양도소득세를 신고하지 아니하였고 90.12.29 위 건물의 1층 전체(300.4㎡) 및 2층 일부(67.97㎡)에 대해서는 상업용건물로 보아 양도소득세를 자진신고 납부하였다(지하층은 주택면적과 상업용건물면적의 비율에 따라 안분계산하였음).처분청은 OOOO협동조합이 감정평가를 의뢰하여 OOOO협동조합이 위 부동산을 평가한 감정서에는 2층 전체(309.02㎡)가 여관으로 평가되었으므로 1층 전체와 2층 전체가 주택이 아니라고 보아 92.6.1 청구인에게 90년 귀속분 양도소득세 168,703,960원 및 동 방위세 33,740,790원을 고지하였다.청구인은 이에 불복하여 92.7.28 심사청구를 거쳐 92.10.30 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견청구인은 건축물관리대장 및 등기부등본에는 2층의 여관면적이 67.97㎡로등재되어 있고 처분청이 공부상의 면적을 인정하지 아니하고 OOOO협동조합이 작성한 건물도면상에 2층 전체가 여관으로 표시되어 있다고 하여 2층 전체를 여관으로 본 것은 부당하고 위 토지에 무허가주택이 10평정도 있었으므로 1세대1주택의 양도소득세 비과세대상에 무허가주택 10평을 인정하여야 한다는 주장이다.국세청장은 임차인이 사용한 거실부분은 여관업을 위한 건물이므로 주택이라고 볼 수 없고, 당초 양도소득세 신고시에 무허가주택 10평을 주택에 포함하여 신고하지 아니하였으며 임대차계약서상의 세입자인 청구외 OOO의 주민등록이 등재되어 있지 아니하므로 당초처분은 잘못이 없다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 2층 전체(309.02㎡)가 여관으로 사용되었는지 아니면 2층 일부(67.97㎡)만 여관으로 사용되었는지 여부와

(2) 무허가주택 10평이 있었는지 여부를 가리는데 다툼이 있다.

나. 쟁점(1)에 대하여 본다.먼저 관련법령을 보면,소득세법 제5조에 「다음 각호의 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다」고 규정하면서 그 제5호 (자)목에 「대통령령이 정하는 1세대1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득」을 규정하고 있는 바, 주택은 공부상의 내용에 불구하고 사실상의 내용에 따라 판단하여야 할 것이다(소득세법 기본통칙 1-2-28...5 동지).다음으로 2층 전체가 여관으로 사용되었는지 아니면 2층 일부만 여관으로 사용되었는지를 보면,첫째, OOOO협동조합이 위 부동산에 대하여 감정의뢰하여 OOOO협동조합이 90.11.6 감정하여 90.11.7 작성한 감정서에 의하면 2층 전체 용도는 여관으로 기재되어 있으며 2층의 ㎡당 감정단가는 139,040원이고 주택인 3층의 ㎡당 감정단가는 223,520원이나 2층 전체의 감정가액은 2층의 ㎡당 감정단가로만 평가되어 있어 2층 전체가 여관으로 사용되었다고 보여지고,둘째, 청구인은 강동구청이 82.10.12 위 건물의 용도변경시 2층 면적 중 67.97㎡만 여관으로 허가하였고 88.12.15 재작성한 숙박업소대장에도 여관의 객실면적은 141.54㎡에 불과하다고 주장하나, 강동구청의 숙박업소대장에 의하면 2층 전체에 영업장(객실)이 배치되어 있는 것으로 표시되어 있고 객실은 18개로서 그 면적이 141.54㎡인 점으로 보아 객실면적에 여관의 복도 및 사무실 등의 면적을 합할 경우 2층의 여관면적은 청구인이 주장하는 2층의 여관면적(67.97㎡)보다 훨씬 크므로 청구주장이 신빙성이 없는 점 등의 사실을 종합하여 볼 때 2층 전체(309.02㎡)가 여관으로 사용되었다고 판단된다.

다. 쟁점(2)에 대하여앞으로 본 것처럼 주택은 공부상의 내용에 불구하고 사실상의 내용에 따라 판단하여야 하는 바, 무허가 주택도 주택에 포함된다고 할 것이므로 이 건의 경우 무허가주택 10평이 있었는지를 보면,첫째, 위 부동산의 양수자인 OOOO협동조합(조합장: OOO)이 92.4.11 확인한 무허가건물 철거확인서에 의하면 무허가건물(주거용방 2, 부엌 및 화장실 약 10평)이 위 건물과 함께 위 토지상에 있었으나 위 부동산을 매입하여 용도변경시에 무허가건물을 철거하였다고 되어 있는 바, 청구인이 90.12.20 위 부동산을 양도할 당시에는 무허가주택 10평이 있었음이 확인되며,둘째, 청구외 OOO이 무허가주택에 전입한 일자는 확인되지 않으나 90.6.1까지 무허가주택에서 거주하였고 81년～89년도분 주민세를 납부하였음이 주민등록표 및 주민세납부영수증에 의해 확인되고 있고,셋째, 위 부동산 소재지의 통장인 청구외 OOO외 1인은 청구외 OOO이 무허가주택에서 76년부터 거주하다가 89년도에 경기도 하남시로 전출하였으며 그 후부터는 청구외 OOO이 거주하였다고 인우보증하고 있는 점 등의 사실을 종합하여 볼 때, 위 부동산 양도당시(90.12.20)에는 무허가주택 10평이 있었다고 판단된다.

따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유있으므로국세기본법 제81조및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.