상가의 신축양도를 부동산매매업으로 본 처분의 당부(기각)

주택의 신축판매에 대하여는 건설업으로 보고 상가의 신축판매에 대하여는 부동산매매업으로 보아 이 건을 과세한 당초처분은 정당함.

1. 원처분 개요 청구인은 서울특별시 송파구 OO동 OOOOOO 소재 대지 132㎡, 지상주택 221.1㎡(이하 “쟁점①주택”이라 한다)를 87.5.19 신축하여 거주하다가 88.4.7 양도하였고, 같은 구 OO동 OOOO 소재 대지 182.3㎡, 지상주택 345.32㎡(이하 “쟁점②주택”이라 한다)를 88.3.15 신축하여 거주하다가 88.7.8 양도하였으며, 같은 동 OOOO소재 대지 174.9㎡, 지상주택 431.6㎡(이하 “쟁점③주택”이라 한다)를 88.12.12 신축하여 거주하다가 89.5.17 양도하였을 뿐 아니라 같은 동 OOOO 소재 대지 200㎡, 지상주택 및 상가 494㎡(이하 “상가건물”이라 한다)를 89.5.22 신축하여 89.7.10 양도하였다. 처분청은 청구인을 쟁점주택의 신축양도에 대하여는 주택건설업자로 보고 상가건물의 신축양도에 대하여는 부동산매매업자로 보아 92.7.1～92.8.17 기간에 청구인에게 별지세액을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 92.8.27 이의신청과 92.11.23 심사청구를 거쳐 93.3.8 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견 가. 청구인 주장 청구인은 쟁점①주택을 신축한 87.5.19 이전까지는 무주택자였고 쟁점①주택을 신축하여 87.5.19～87.10.24 기간에 전 가족이 거주하다가 양도하였으며, 쟁점②주택도 88.3.5～88.12.14 기간동안 거주하다가 양도하였을 뿐만 아니라 쟁점③주택의 경우도 88.12.15부터 90.4.14까지 거주한 사실이 주민등록등본에 의해 확인되는 바와 같이 단지 1세대1주택 소유자로서 좀더 나은 주거환경을 갖기 위해 노력한 것에 불과하고, 또한 쟁점주택의 신축양도는 소득세법시행령(89.9.1 개정이전) 제15조 제1항 제1호에 의하여 양도소득세의 과세대상으로 규정하고 있으므로 이를 영리목적으로 한 주택건설업자로 본 것과 쟁점상가의 신축판매를 부동산매매업으로 본 것은 부당하므로 당초처분은 취소되어야 한다는 주장이다.

나. 국세청장 의견 국세청장은 청구인이 87～89년도 사이에 부동산을 12회 취득(신축포함)하고 11회 양도한 사실이 확인되므로 이는 부가가치세법 제2조 제1항에서 규정한 부가가치세를 납부할 의무가 있는 사업자에 해당되므로 주택의 신축판매에 대하여는 건설업으로 보고 상가의 신축판매에 대하여는 부동산매매업으로 보아 이 건을 과세한 당초처분은 정당하다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 쟁점주택의 신축양도를 주택의 신축판매업(건설업)으로 본 처분의 당부.

(2) 쟁점상가의 신축양도를 부동산매매업으로 본 처분의 당부를 가리는데 있다.

나. 쟁점(1)에 대하여

(1) 관련법령 소득세법 제20조 (사업소득) 제1항 제5호 및 같은 법 시행령 제33조 제1항에서는 건설업에서 발생하는 소득은 사업소득으로 규정하고 있고, 동시행령 제33조 제2항에서 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 보도록 규정하고 있으며, 부가가치세법시행령 제2조 제1항 제1호에서 건설업은 용역의 제공으로서 부가가치세 과세대상임을 규정하고 있다. 또한, 89.8.1 개정되기 전의 소득세법시행령 제15조 (1세대1주택의 범위) 제1항 제1호의 규정에 의하면, 무주택자가 단독주택을 신축하여 양도하는 경우에는 그 거주기간(3년)에 제한을 받지 아니하고 비과세하도록 규정하고 있다.

(2) 쟁점주택의 신축양도가 주택의 신축판매업에 해당되는지 여부. 첫째, 청구인의 직업을 조사하여 본 바, 청구인은 90년도 이전까지는 주택건설업을 계속하여 오다가 그 이후부터는 부동산임대업을 영위하여 온 사실이 확인되고 있으므로 청구인은 쟁점주택 신축당시에는 주택건설업자임을 알 수 있다. 둘째, 청구인 가족의 주민등록등본 및 등기부등본에 의하면 청구인은 쟁점①주택에서 5개월, 쟁점②주택에서 8개월, 쟁점③주택에서 5개월 거주하다가 양도한 후 서울특별시 송파구 OO동 OOOO소재 대지 272㎡ 위에 상가·주택건물(699.32㎡)을 신축하여 90.4.25 이래 현재까지 거주하면서 부동산임대업을 영위하고 있는 점등을 미루어 볼 때 청구인은 쟁점주택을 실수요목적으로 신축한 것이 아니고 매매목적으로 신축하여 판매될 때까지 임시로 거주한 것으로 보여진다. 셋째, 청구인의 부동산보유 및 거래현황 전산자료(D/B)에 의하면 청구인은 80년부터 91.3월까지 기간에 쟁점주택을 포함하여 28회 취득하여 18회 양도한 사실이 확인되고 있다. 위의 사실을 종합하여 볼 때 청구인이 쟁점주택을 실수요목적으로 신축하였다고 보기는 어렵고 사업목적으로 신축하였다고 인정되므로 이 건 부가가치세 및 종합소득세를 과세한 당초처분은 정당하다고 판단된다.

다. 쟁점(2)(쟁점상가의 신축양도가 부동산매매업에 해당되는지 여부)에 대하여

(1) 관련법령 부가가치세법 제2조 제1항에서 “영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(사업자)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제4호에서 “부동산매매업은 재화를 공급하는 사업으로 본다”고 규정하면서 같은 법 시행규칙 제1조(사업의 범위) 제1항에서는 “부동산매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위한 것으로 본다”고 규정하고 있으며, 대법원판례나 당심의 선결정례를 보면 부동산매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인가 단순한 양도소득세의 과세대상인가를 구별하는 기준은 그 매매행위가 부동산매매업을 영위하는 것으로 볼 것인가의 여부에 있고 그 구체적 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하는 것인지, 그 규모와 횟수에 비추어 어느 정도의 계속성·반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 한다(동지: 대법원 81누115, 82.9.14외 다수)는 견해를 취하고 있다.

(2) 쟁점상가의 신축양도가 부동산매매업에 해당되는지 여부 청구인의 부동산보유 및 거래현황 전산자료(81.2～91.3월)에 의하면 청구인은 81.8.13부터 89.10.11까지의 기간에 쟁점주택등 28건의 부동산을 취득하여 18건의 부동산을 양도(이 건 과세기간인 87년도 제2기에는 3회 취득하여 2회 양도하였음)한 사실이 있고, 또한 쟁점상가건물은 89.5.22에 신축되어 불과 1개월 19일만인 89.7.10에 단기양도된 사실등을 미루어 볼 때 쟁점상가건물은 당초 신축목적이 부동산임대에 사용하는 등 실수요목적 보다는 쟁점건물의 신축후 적절한 매입자를 물색하여 판매할 목적으로 보여진다. 따라서 처분청이 쟁점상가건물의 양도를 부동산매매업으로 보아 이 건을 과세한 당초처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

라. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다. 【별지】 【결정고지세액】

세????? 목

년도·기분

본?? 세

동 방 위 세

부가가치세

88.1기

9,238,800원

88.2기

15,945,930원

89.1기

28,780,330원

89.2기

42,102,320원

소? 계

96,067,380원

종합소득세

88년도

32,797,800원

6,559,560원

89년도

103,391,950원

21,004,080원

소? 계

136,189,750원

27,563,640원

합????? 계

232,257,130원

27,563,640원